Autores: Ulises Nelson Medina Álvarez ; Melina Quintero Santos ; Cristian Alberto Meriño Segrera
Durante el año 2019 surge un virus que cambió gran parte de las dinámicas sociales a nivel mundial, alcanzando las características propias de una Pandemia, siendo un tipo de Coronavirus conocido como COVID-19, el que a nivel Latinoamericano a estas alturas, ha costado la vida a cientos de miles de personas y registra millones de contagios.
Por parte de muchos países, entre los que se incluyen Chile y Colombia, se han adoptado una serie de medidas restrictivas de las libertades públicas, entre las que destaca la de locomoción y reunión, además de la adopción de medidas sanitarias que buscan evitar la propagación de ésta mortal enfermedad, sin que se hayan logrado los resultados esperados, no obstante los esfuerzos sanitarios.
Sin perjuicio de lo anterior, se han registrado excesos en las medidas sanitarias que han significado una serie de vulneraciones a los Derechos Humanos, sobre todo por la reacción por parte de la ciudadanía contra los gobernantes de turno producto de la crisis económica y social que ha implicado un colapso económico y laboral. La violencia que se ha desatado en las calles de las grandes urbes y poblados latinoamericanos no nos ha dejado indiferentes.
Existen dos casos paradigmáticos dignos de análisis. El caso Chileno, donde la adopción de medidas sanitarias y restrictivas de las libertades públicas a través de la declaración de un estado de excepción constitucional de catástrofe, viene en medio de una crisis humanitaria producto de meses de represión a la protesta social, en el contexto del Estallido Social que decantó en un cambio constitucional. En el caso colombiano, durante el año 2021 se han registrado hechos de violencia dignos de análisis, que escapan a todo criterio de proporcionalidad y humanidad, sobre todo en el delicado contexto social que vivimos. Este trabajo busca analizar y verificar si efectivamente la restricción de libertades públicas ha significado una vulneración en la dignidad y derechos fundamentales de millones de ciudadanos en ambos países, así como de qué forma se ha podido comprobar esta situación, y cuáles son las consecuencias de aquella extralimitación de facultades administrativas, amparadas incluso constitucionalmente.
I. COVID-19 y limitaciones a las libertades públicas: El caso Chileno
i. Contexto social al inicio de la Pandemia.
Los primeros casos de COVID-19 en Chile se remontan al mes de marzo de 2020, en un contexto social convulsionado producto de estar a un mes del plebiscito sobre una nueva Constitución, convocado para el día 26 de abril del mismo año.
Pues bien, durante marzo de 2020 aún estaban muy presentes las secuelas del estallido social del 18 de octubre de 2020. En cifras, al 19 de febrero de 2020, se contabilizaban 3765 heridos, de los cuales 445 sufrían de heridas oculares, 282 eran niños y adolescentes, y 2122 fueron víctimas de disparos. También se contabilizaban 10.365 personas privadas de libertad, entre las cuales se contabilizaban 1249 niños y adolescentes, 197 casos de violencia sexual, 520 casos de tortura, y 1073 casos de uso excesivo de la fuerza. (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2020).
A su vez, el Ministerio Público registraba al 27 de febrero de 2020 33 muertes en el contexto de Estallido Social, atribuyendo 4 de ellas a agentes estatales (El Mostrador, 2020).
Dicho balance a un año del 18 de octubre, por parte de esta misma institución, determinó que las víctimas de vulneraciones a Derechos Humanos asciende a 3203 entre el 18 de octubre y 18 de marzo de 2020, habiendo presentado hasta ese momento 2520 querellas. (INDH, 2020).
La fecha del 18 de marzo de 2020 es clave, puesto que aquí se decreta Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe producto de la Pandemia COVID-19, generándose la suspensión, y en definitiva, el fin del Estallido Social en Chile.
Lo anterior nos refleja el complejo panorama que se vivía durante el mes de marzo de 2020. Cabe destacar que hacia el día 03 del mismo mes se confirma por parte del Ministerio de Salud el primer caso por Coronavirus (MINSAL, 2020). Las autoridades tardaron un par de semanas desde esa fecha para decretar la primera medida de Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, dictándose por parte del Ejecutivo el Decreto Nº 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el que se encuentra prorrogado hasta el día de hoy, siendo la última de tales extensiones la del Decreto Nº 615 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de fecha 05 de abril de 2021.
Esto implicaba dos cosas: En primer lugar una severa restricción a las libertades públicas por las que Chile ya venía pasando producto de haberse decretado previamente otro Estado de Excepción Constitucional de Emergencia decretado con fecha 20 de octubre de 2019, mediante Decreto Nº 479 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a raíz del Estallido Social, lo que trajo como consecuencia la militarización de las calles y un férreo control sobre la movilidad, locomoción y protestas antigubernamentales.
La segunda implicancia que trajo fue un clima de temor en la población, producto del contexto sanitario que se estaba viviendo. Muchos espectáculos públicos como por ejemplo conciertos masivos, festivales, obras de teatro y partidos de fútbol fueron suspendidos, así como el mismo Plebiscito de Abril de 2020, lo que fue visto por la ciudadanía como un intento gubernamental de manipulación del proceso, producto del clima de desconfianza imperante del pueblo Chileno hacia las autoridades cívicas, policiales y militares.
No obstante lo anterior, desde el mundo de la ciencia y la salud se levantaron voces críticas hacia el Gobierno por no haberse tomado medidas más severas en un tiempo oportuno, consistentes en fijar cuarentenas en todo el territorio nacional, como por ejemplo se vislumbra en el llamado que el Colegio Médico de Chile hizo a otras organizaciones sociales para que se manifiesten a favor de tomar medidas extremas para frenar los contagios. (COLMED, 2020).
De esta manera, el Colegio Médico de Chile, principal institución gremial que agrupa a los médicos del país, se comenzó a erigir en una de las principales organizaciones opositoras a las políticas sanitarias del gobierno chileno, las que, con el paso de los meses, comenzaron a mostrar huellas de laxitud respecto a la situación sanitaria, para así no perjudicar el desarrollo económico, implementándose de esta forma la llamada “nueva normalidad”, que decantó en un colapso sanitario comentado y estudiado a nivel mundial (González, 2020); (Paúl, 2020).
Lo anterior abre un acalorado debate que se mantiene hasta el día de hoy, y que, desde la perspectiva de los Derechos Humanos incluso ha dado lugar a querellas contra las principales autoridades políticas y sanitarias del país, producto de un manejo de la pandemia donde se han priorizado las libertades económicas por sobre la salud de la población.
ii. Consecuencias del Estado de Excepción desde la perspectiva de los Derechos Humanos.
Conforme a lo establecido en la Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 39 se pueden ver afectados el ejercicio de los derechos y garantías que ésta garantiza a todas las personas en casos de calamidad pública, lo que, conforme al artículo 41 implica que se declare por el Presidente de la República un Estado de Catástrofe en una determinada zona geográfica del país, obligándose el jefe del Ejecutivo a informar al Congreso Nacional de las medidas que se adoptarán. Luego de ciento ochenta días el legislativo puede dejar sin efecto estas medidas, siempre y cuando las razones que lo hayan motivado hubiesen cesado absolutamente.
En la práctica, durante el contexto actual se ha debido prorrogar el Estado de Catástrofe por parte del Ejecutivo en tres oportunidades, extendiendo por ciento ochenta días en cada oportunidad esta excepcional situación, todo ello por la Pandemia COVID-19.
En aspectos prácticos, las medidas adoptadas restringen el ejercicio de la libertad de locomoción y reunión, además de disponer requisiciones de bienes, limitaciones al derecho de propiedad y medidas extraordinarias de carácter administrativo que se necesiten para el pronto restablecimiento de la normalidad de las zonas afectadas por el decreto, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Constitución.
Lo anterior, ha ido acompañado de lo que conocemos como el “Plan Paso a Paso”, dispuesto conforme a Resolución Exenta Nº 591 del Ministerio de Salud, con fecha 23 de julio de 2020. Lo anterior profundiza una serie de medidas adoptadas por la autoridad sanitarias al haber fijado cuarentenas y confinamientos localizados en diversas ciudades y regiones. El anuncio del plan “Paso a Paso” se anunció por cadena nacional del Gobierno chileno de fecha 19 de julio de 2020, aduciendo la necesidad de llevar un avance gradual en las medidas de limitación de libertades de locomoción y reunión para evitar rebrotes graves, cumpliendo con la llamada “nueva normalidad” promovida por el Ejecutivo, estableciendo distintas etapas de desconfinamiento, en distintas fases, las que son: Fase uno, o de confinamiento; fase dos, o de transición; fase tres, o de preparación; fase cuatro, de apertura inicia; fase cinco, de apertura avanzada; y fase seis, finalizada.
A la fecha actual sólo las comunas de Isla de Pascua, Palena, Guaitecas y Cabo de Hornos se encuentran en la fase cuatro o de apertura inicial. El resto de las comunas del país se ubica en las tres primeras fases, existiendo cuarentenas en gran parte del territorio nacional, sobre todo las en las comunas del Gran Santiago. Otras ciudades, que se encuentran en fase dos o tres, se mantienen con toque de queda desde las 22:00 horas. Hasta la fecha, el confinamiento ha superado el año y tres meses.
El confinamiento y las medidas sanitarias adoptadas que limitan el ejercicio de derechos fundamentales de reunión y locomoción ha dejado en evidencia una enorme desigualdad social, y no sólo eso, sino que la ha profundizado.
En cuanto a las quiebras empresariales, éstas han aumentado exponencialmente desde el inicio de la pandemia. Se contabilizaba a Septiembre de 2020 el proceso de liquidación concursal de 178 empresas, aumentando en un 56,1% respecto al mismo mes durante el 2019, y en un 14,8% respecto a agosto de 2020. En cuanto a personas naturales, se registraba la quiebra en este mismo periodo de 474 personas, aumentando en un 39,8% respecto del año 2019. (Tele13, 2020).
Conforme a lo indicado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, a enero de 2021 se han registrado 1827 empresas con solicitudes de quiebra, y de 5113 personas (Huerta, 2021). Lo anterior nos refleja el impacto que han causado en la economía los efectos de las limitaciones del Estado de Excepción vigente. Cabe destacar, que en su gran mayoría, se trata de pequeñas y medianas empresas que no han podido funcionar con normalidad producto de no ser de esencial funcionamiento.
En este sentido, un categórico informe del PNUD, (2021) indica que Chile es uno de los países donde la desigualdad es atribuida en su gran mayoría a la adopción de políticas favorables a pequeños grupos de poder por sobre el bien común, trayendo como consecuencia una alta desigualdad y un bajo crecimiento económico, pesando las consecuencias económicas de la Pandemia sobre los que “ya se han quedado atrás”, exacerbando aún más las desigualdades a lo largo de 2020 y 2021.
En aspectos laborales, la cesantía ha demostrado las agudas consecuencias de la Pandemia y las restricciones económicas que esto conlleva. El Instituto Nacional de Estadísticas ha indicado que la tasa de desocupación en el trimestre febrero-abril 2021 ha llegado a un 10,2%, aumentando en 1,2 puntos porcentuales en doce meses (El Desconcierto, 2021). Ya en agosto de 2020 se había anunciado que el alza de 13,1% registrada en aquel periodo es la cifra más alta desde 2010, año del terremoto. (El Mostrador, 2020).
A abril de 2021 se registraban aproximadamente 941.000 personas desempleadas (Cooperativa.cl, 2021).
Gracias a los bonos entregados por el Estado y la aprobación de 3 retiros del 10% de los Fondos de Pensiones se ha podido mitigar un poco la dramática situación económica por la que están atravesando miles de familias chilenas, que han visto disminuidas considerablemente sus arcas, mermando su subsistencia.
Comprendiendo lo anterior, podemos entender las lamentables consecuencias que esto trae aparejado en el ejercicio de otros Derechos Fundamentales básicos. En aspectos alimentarios, conforme a la Encuesta Social COVID-19, el 59,4% de los hogares chilenos vieron disminuidos sus ingresos, llevando a que el 48% no tenga el dinero suficiente para cubrir sus necesidades básicas, llevando a que el 19,4% de las familias chilenas sufra inseguridad alimentaria.(RadioUChile, 2021).
De esta manera, durante el año 2020 proliferó una gran cantidad de ollas comunes en las poblaciones, lo que no se veía desde tiempos de la Dictadura de Pinochet. Los datos más duros son los que ha entregado la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB-, respecto a un mal que se creía erradicado de Chile. Nos referimos a la existencia de 2194 niños desnutridos más que desde la última encuesta realizada por este organismo público. (Tele13, 2021).
Hacia el 08 de agosto de 2020, se contabilizaban en las poblaciones chilenas más de 430 ollas comunes, según informó la fundación Todos a la Mesa, entregándose más de 400.000 raciones semanales de alimentos, siendo en su mayoría operadas por mujeres, juntas de vecinos y redes locales de colaboración para paliar el hambre en el país (Egaña, Navarro, y Rodriguez, 2020).
El Mapa Nutricional de 2020 indicó que la desnutrición infantil en Chile aumentó a un 2,6%, aumentando en 0,8 puntos porcentuales respecto al año anterior (Rojas, 2021). Es grave, en efecto, considerar que a la fecha actual, en promedio, 19.000 estudiantes chilenos han mostrado señales de desnutrición, en especial en las escuelas más humildes, según informa el portal de investigación periodística (CIPER, 2021). Hacia fines del 2020, conforme al Panorama de la Seguridad Alimentaria y Nutricional en América Latina y el Caribe 2020 elaborada por ONU, se indica que en Chile los territorios más afectados por la desnutrición crónica infantil se encuentran las regiones de Arica y Parinacota, Atacama, Tarapacá y la Región Metropolitana, en cifras situadas entre el 5,8% y el 6,4% (ONU, 2020).
Se ha determinado por un estudio denominado “Covid-19 y el agravamiento de las inequidades en salud en Santiago de Chile, publicado en el International Journal of Epidemiology que durante el 2020 existió una letalidad cuatro veces mayor en las comunas más pobres en comparación a las comunas más ricas de la Región Metropolitana, lo que demostraba una notable desproporción que va más allá de factores económicos (Sepúlveda, 2021). Esta desigualdad demuestra que el nivel socioeconómico y la mortalidad en tiempos de pandemia van en directa proporcionalidad, aumentando considerablemente en periodos previos al virus. En efecto, en poblaciones con más inequidades sociales en términos de escolaridad y hacinamiento se detecta un impacto que llega a un 32% de mayor mortalidad que en estratos altos (Sepúlveda, 2021).
En aspectos de educación también se ha notado una vulneración a este derecho fundamental básico que no puede dejarnos indiferentes. Un estudio elaborado por el Banco Mundial y el Ministerio de Educación proyecta una pérdida de aprendizaje de un 88% por la suspensión de las clases, mostrando una significativa brecha educativa entre los estudiantes de mayores y menores ingresos (Cádiz, 2020).
Existen estudios que incluso demuestran que la salud mental de escolares y preescolares se ha visto afectada por la Pandemia. Uno de estos estudios es el llamado “Impacto en la Salud Mental de Preescolares y Escolares Chilenos Asociados a la Cuarentena por Covid-19” que determinó un aumento de síntomas de ansiedad y desánimo en cifras en torno a un 15,4% y 22,3% (Radio Universidad de Chile, 2021), todo ello por la falta de clases presenciales, lo que ha afectado su desarrollo cognitivo y afectivo, además de su estado de ánimo.
Tampoco nos ha dejado indiferentes la preocupante deserción escolar experimentada hasta ahora, producto del cierre de los colegios y liceos, lo que ha conllevado a la implementación de vías telemáticas de enseñanza. En una crisis sin precedentes, por la falta de acceso a lo que hoy consideramos un derecho básico como internet en los hogares, infantes y adolescentes de sectores más vulnerables han tenido que salir del sistema escolar. También para apoyar a sus padres cesantes a generar un básico sustento familiar.
Conforme a estadísticas aportadas por la Fundación Niñas Valientes, al 2020, la cifra de estudiantes entre los 5 y 21 años que se vieron forzados a abandonar el sistema escolar asciende a 186.000, aumentando en 39.498 a lo que resta del 2021, cifra aportada recientemente por el Ministerio de Educación. El primer año de enseñanza media es el que registra más cifras de abandono escolar, con 7000 jóvenes. (El Dínamo, 2020).
Desde la perspectiva de la vida e integridad física y psíquica de las personas en el contexto sanitario, durante el 2020 surgió una grave acusación contra el Gobierno chileno y en particular contra el Ministro de Salud de aquel entonces, Jaime Mañalich. La Presidenta del Colegio Médico de Chile Izkia Siches, en el contexto de una acusación constitucional contra el ex secretario de Estado, acusó que el Ministerio liderado por Mañalich debilitó la credibilidad institucional con imprudencia temeraria en el manejo de datos. (El Mostrador, 2020)
Lo anterior tiene su génesis en las declaraciones de la ex jefa de Enfermedades No Transmisibles del Ministerio de Salud, doña Andrea Albagli, quien señaló que el ex Ministro Mañalich estaba informando con un sistema paralelo y desconocido para el Ministerio las cifras de muertes y fallecimientos que serían publicadas en los informes diarios. Esto derivó en una acusación constitucional contra el ex Ministro por parte de la oposición, la que finalmente no prosperó. No obstante lo anterior, se ha considerado por la oposición al actual gobierno que la manipulación de datos es muy grave (El Mostrador, 2020). En la práctica, implicaba que hubiese una discordancia en la plataforma llamada Epivigilia y las cifras diarias de víctimas del COVID-19 otorgadas por Registro Civil.
Por su parte, el ex ministro Mañalich niega tener responsabilidad respecto a la supuesta intervención de cifras, dentro del contexto de la audiencia en el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, donde tuvo que declarar en calidad de imputado por esta acusación así como por su eventual negligencia en el control de la emergencia sanitaria (El Mostrador, 2020). Sin duda, desde la perspectiva de los Derechos Humanos esta ha sido una de las acusaciones más graves contra el actual Gobierno, lo que es objeto de investigación en la actualidad, habiéndose presentado incluso nuevas acciones penales.
No nos puede dejar indiferentes tampoco la enorme cantidad de detenciones que se han registrado hasta la fecha desde que el Estado de Excepción está vigente, por parte de las Fuerzas Armadas, ascendiendo a más de 500.000 personas, sólo por infracción de normas sanitarias.(El mostrador, 2020).
Así lo informó el Ministro de Defensa Baldo Prokurica en el contexto de la reciente Cuenta Pública. De la anterior cifra, casi 200.000 personas han sido detenidas por incumplimiento de toque de queda y cordones sanitarios, según afirma el mismo secretario de Estado.
La ex Presidenta de la República y hoy Alta Comisionada de la ONU para los DD.HH., Michelle Bachelet, ante lo anterior ha manifestado su preocupación, sosteniendo que este tipo de medidas deben ser temporales, respetando los principios de no discriminación, legalidad, necesidad y proporcionalidad. Critica además que se haya fracasado en dar un enfoque de derechos humanos como respuesta contra la pandemia, lo que ha traído serias consecuencias para el desarrollo, sobre todo en materias de seguridad social, salud y género, puesto que hay leyes y políticas que discriminan a la mujer y a la población vulnerable, que deben ser cambiadas o revocadas. Precisamente preocupa que en este contexto muchas causas penales contra personas privadas de libertad durante el Estallido Social chileno, producto del abuso de prisiones preventivas, no generen avance alguno, suspendiéndose los procesos judiciales en reiteradas ocasiones.
Se han registrado también situaciones de abuso de poder y torturas, en especial hacia miembros de pueblos originarios (Cooperativa, 2021), sobre todo en la Región de la Araucanía, por ejemplo, la persecución a las hortaliceras mapuche en el contexto sanitario, por parte de la policía de Carabineros de Chile, tachado de patriarcal y racista. (El Mostrador, 2020)
Cabe destacar que la práctica de estas mujeres, consistente en vender el fruto de sus cultivos, recorriendo kilómetros hasta llegar a las grandes ciudades desde sus campos es de carácter ancestral, con cientos de años de historia. Desde las dinámicas de género, también estamos frente a una discriminación arbitraria contra estas valiosas mujeres, que no nos ha dejado indiferentes, producto de los excesos de la fuerza policial para desalojarlas y detenerlas.
iii. La situación actual: Derechos Humanos en Chile durante el 2021.
En el reciente debate presidencial de 23 de junio de 2021, el candidato a la Presidencia de la República y Diputado por Magallanes Gabriel Boric criticó duramente al actual Gobierno por la situación de las graves vulneraciones a Derechos Humanos que se están viviendo en Chile desde el 18 de octubre de 2019 indicando que: “Es insólito que a cuatro ex ministros de Estado de un gobierno que ha violado los derechos humanos en democracia, de manera brutal, no se le haya hecho ninguna -sanción- con respecto a eso”, para luego deslizar una severa advertencia al Presidente de la República Sebastián Piñera: “Sepan que a quienes sean responsables vamos a perseguir nacional e internacionalmente con todas las vías de la ley, así que señor Piñera, está avisado”.( Bio-Bío Chile, 2020).
De hecho, el ex juez español Baltasar Garzón junto a la Comisión Chilena de Derechos Humanos, presentaron ante la fiscal general de la Corte Penal Internacional, Fatou Besouda una acción contra Sebastián Piñera y sus más cercanos colaboradores acusándolos de delitos de lesa humanidad en el contexto del Estallido Social de octubre de 2019 (Weibel, 2021). En Chile también se han declarado admisibles una serie de querellas durante los primeros meses de 2021 contra el actual mandatario y sus asesores, esta vez, por actos fraudulentos relacionados con la toma de exámenes PCR durante fines de mayo (El Mostrador, 2021), así como por negligencias (El Periodista, 2021) y corrupción (Radio Universidad de Chile, 2021) durante la llamada “segunda ola” de rebrotes de Coronavirus.
Otra grave acusación se ha presentado por comunidades mapuche de la Provincia de Arauco y la Región de La Araucanía, quienes presentaron una querella a fines de marzo de este año por crímenes de genocidio (El Mostrador, 2021), producto de la grave crisis social que se vive en dicho territorio donde se vive una dura represión contra el pueblo mapuche. Desde los derechos sociales, no podemos pasar por alto la profundización de la crisis de derechos laborales que se ha experimentado desde la génesis de las políticas sanitarias aplicadas por el Gobierno, que a la fecha han generado que sólo el 2021 se hayan perdido 107.571 puestos de trabajo.( La Tercera, 2021)
Preocupa, a raíz de lo anterior, la vuelta de las protestas en Chile, y con ello, la más dura represión policial como reacción gubernamental, que sin duda, ya ha generado las primeras reacciones jurídicas en contra del Gobierno, a través de procesos judiciales que ya han iniciado su tramitación, por lo que la crisis de Derechos Humanos en Chile aún se encuentra en suspenso, esperando un desenlace.
ll. ¿Restricciones durante la pandemia en Colombia o discriminación?
i. “Rebelión de las canas”
En Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante resolución número 385 del 12 de marzo 2020 declaró la emergencia sanitaria por causa del Covid-19 y adoptó medidas para hacerle frente al virus.
Luego, mediante Decreto 417 de 2020 de 17 de marzo del mismo año fue declarado por parte del Presidente de la República con la firma de todos sus ministros un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, el cual tenía una vigencia inicialmente de 30 días calendarios contados a partir de su declaración.
Entre todas las decisiones que ha adoptado del Presidente de la República y sus Ministros durante el tiempo de pandemia, se considera que algunas han sido acertadas pero un tanto cuestionables por ser ofensivas de derechos fundamentales.
Nótese que, al día siguiente de la declaratoria del Estado de Emergencia, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 464 de 18 de marzo de 2020 en la cual decretó el aislamiento preventivo obligatorio para las personas mayores de 70 años, restricción que iba desde el 20 de marzo al 30 de mayo de ese mismo año.
El día 26 de mayo de 2020, cuando se pensaba que por fin iba a levantarse la restricción a la población mayor de 70 años, el mismo Ministerio los sorprendió con la expedición de la Resolución 844 de 2020, mediante el cual fue extendido el aislamiento obligatorio a estas personas hasta el 31 de agosto de 2020.
A su vez, el Presidente de la República dentro de ese lapso expidió el Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 modificado por el Decreto 847 de 14 de junio de 2020, en los cuales mantuvo el aislamiento obligatorio de los adultos mayoreos de 70 años, permitiéndoles en este último, la realización de ejercicios una hora al día, 3 veces por semana.
Las reiteradas medida restrictivas y obligatorias no fueron de buen recibo por muchos de sus destinatarios, quienes consideraron que sin importar que son sujetos de especial protección constitucional, sus derechos fundamentales a la igualdad, la libertad de locomoción y el libre desarrollo de la personalidad fueron suspendidos o limitados severamente con las decisiones del Gobierno Nacional.
A partir de allí, a causa de la inconformidad de un grupo de personas, todos mayores de 70 años, se gestó lo que el país conoció como la “rebelión de las canas”, debido al desacuerdo con las decisiones del Gobierno Nacional.
Quienes lideraron esta “rebelión” aseguran que el Gobierno del presidente Iván Duque los discrimina por su edad debido a las medidas para controlar el COVID -19. Dentro de este grupo de adultos mayores de 70 años de edad se encuentran entro otros, una ex ministra del trabajo y ex – candidata a la Presidencia de la República para las elecciones del año 2014, la señora Clara Eugenia López Obregón, y también actúa como accionante el Doctor Humberto de la Calle Lombana, ex negociador en el proceso de paz con las FARC durante el Gobierno de Juan Manuel Santos.
Estas personas junto a un grupo de ciudadanos, se reunieron y estando de acuerdo presentaron una acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud y Protección Social, para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Manifestando entre sus argumentos que la única motivación que ofreció el Ministerio de Salud y Protección Social para tomar esa decisión fue “que las personas adultas mayores de 70 años es la población más vulnerable frente al Covid-19, de tal manera que es necesario en el marco de la emergencia sanitaria, dictar medidas de protección sanitaria transitoria consistente en el aislamiento preventivo obligatorio, para esta población”.
En su escrito de acción de tutela los accionantes manifiestan su inconformidad por la desproporcionalidad de la medida y por la escasa motivación que hubo en las decisiones administrativas que restringen su libertad. También indicaron que las condiciones que les ofreció el gobierno para realizar sus actividades físicas son mucho más estrictas que las permitidas al resto de adultos menores de 70 años, y que, además, el Gobierno Nacional tampoco ofreció motivación alguna en relación con la justificación del aislamiento obligatorio en el Decreto 847 de 2020, y simplemente se limitó a citar las precitadas Resoluciones 464 y 844 de 2020 expedidas por el Ministerio de Salud y Seguridad Social.
En síntesis, los accionantes consideraron que, si bien es cierto que empíricamente se ha probado que los adultos mayores son más propensos a sufrir complicaciones de salud a raíz del Covid-19, no es menos cierto que las medidas adoptadas son discriminatorias para la población mayor de 70 años, pudiéndose acudir a la persuasión mediante recomendaciones de autocuidado las cuales fueran acogida por voluntad propia.
Al resolverse la acción de tutela presentada por quienes integraron la “rebelión de las canas” el Juez 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en decisión de fecha dos (02) de julio de 2020, ordenó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad de locomoción, de los accionantes y adultos mayores de 70 años residentes y domiciliados en Colombia, y además ordenó la inaplicación provisional de los artículos contenidos en estos Decretos y Resoluciones que estaban conculcando los pulimentados derechos, hasta tanto no se resuelva en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad, otorgándole un plazo perentorio de quince (15) días hábiles a los accionantes para iniciar el respectivo tramite.
El fallo ordenó al presidente de la República y a la Ministra del Interior que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, previo consenso con los accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el Acto administrativo mediante el cual otorga el tiempo para ejercicio físico en exteriores de los adultos mayores de 70 años, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
El Juez de tutela también ordenó al Ministro del Salud y Protección Social que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, previo consenso con los accionantes, con el Instituto para el Envejecimiento de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Nacional de Salud, la Asociación Colombiana de Gerontología y Geriatría y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, expedir el acto administrativo mediante el cual establece la procedencia o no de las medidas de aislamiento, el término, las condiciones para mitigar los riesgos mentales y físicos del aislamiento, teniendo como base las consideraciones de los accionantes y de las ya enunciadas instituciones.
Finalmente resalta el fallo que en tanto el Ministerio de Salud y Protección Social expide el acto administrativo correspondiente, se entenderá para todos los efectos relacionados con el aislamiento preventivo obligatorio que a los adultos mayores de 70 años les son aplicables de manera general las disposiciones contenidas en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, prorrogado por el Decreto 878 del 25 de junio de 2020.
El Presidente de la República al conocer la decisión judicial, a través de la televisión se dirigió al pueblo Colombiano y previo a manifestar la intención de impugnar el falló, manifestó lo siguiente:
“Yo quiero hablar más allá de fallo, esta es una decisión que se ha tomado con los expertos, con epidemiólogos y con infectólogos, y yo quiero hacerles un llamado desde el alma, con compromiso por este país, que las personas mayores de 70 años estén en su casa, es para proteger su vida, y también para que podamos proteger el sistema de salud , sabemos lo complejo y difícil que es esto, pero aun teniendo ese espacio de las 2 horas de actividades físicas, que serían homologables, por lo menos mientras hacemos la apelación, yo hago la recomendación clara para proteger la vida, por favor sigamos cumpliendo el aislamiento preventivo obligatorio”. (Duque, 2020)
Como fue prometido, en contra de la decisión judicial que ordenó el amparo, fue presentada la impugnación para que fuera resuelta por el superior funcional del juez que profirió la decisión. Así las cosas, correspondió entonces al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir el dictado de la justicia en segunda instancia, el cual confirmó la decisión del juez de tutela.
La discriminación es un acto que ataca directamente la salud mental, emocional y física y es ocasionada por una distinción, restricción, exclusión o preferencia del estado, organizaciones, instituciones o la sociedad en general. Si bien es cierto, ya existía un estrés proporcionado por la emergencia sanitaria del Covid-19, los adultos mayores de 70 años en Colombia sintieron más presión con las medidas tomadas por el Estado.
Mediante los Decretos el Gobierno buscó según lo poco sustentado, la protección de la población más vulnerable, en donde se establecieron unas medidas transitorias fuertes y discriminatorias; teniendo en cuenta que una de las maneras de discriminación es restringir a una persona ya sea en el goce de sus derechos como lo son el de la igualdad, la libertad de locomoción y el libre desarrollo de la personalidad.
En ésta circunstancia la Corte Interamericana ha manifestado en el Informe No. 64/11. Caso 12.573. Fondo. Marino López y otros (Operación Génesis). Colombia. 31 de marzo de 2011 que el derecho a la igualdad:
“Se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar inferior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. […] Sobre el principio de igualdad descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y atraviesa todo el ordenamiento jurídico.”
La misma Corte IDH en Informe No. 5/14. Caso 12.841. Fondo. Ángel Alberto Duque. Colombia. 2 de abril de 2014 60 manifiesta que:
“ […] en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens.”
Es entonces, un dilema si el Estado cumple sus deberes y salvaguarda la Salud y vida de los adultos mayores de 70 años por medio de medidas transitorias como en este caso, o por el contrario no establecerlas y de igual manera existiría una discriminación a la población mayor de 70 años ya que no se tiene en cuenta su vulnerabilidad frente a la Pandemia.
Se puede inferir que la diferencia radica en la objetividad y razonabilidad con la que se dictan las medidas preventivas donde el principal objetivo debería ser, realizar una distinción proporcional a la circunstancia y la población afectada bajo el marco de la legalidad.
La CIDH ha establecido:
“ (…) De forma categórica la diferencia que existe entre distinciones y discriminaciones. La jurisprudencia asimismo ha establecido que la Convención Americana no prohíbe todas las distinciones de trato. Las “distinciones” constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos.”
Es entonces que en el caso en concreto existió una “Rebelión de Canas”, no por el amparo de los derechos de los adultos mayores de 70 años – teniendo en cuenta que es algo positivo que se creen medidas para la priorización y protección de esta población-, sino por la falta de proporcionalidad y razonabilidad con que se dictó la medida, lo que conllevó a que una medida preventiva terminara en una discriminación a dicha población.
Conclusión
En síntesis podemos analizar desde una perspectiva más amplia que las medidas adoptadas por los gobernantes de Chile y Colombia fueron con el fin de mitigar el contagio y la cifra de muertes como se mencionó al principio, aún cuando no pueden éstos desatender el descontento del pueblo Chileno y Colombiano, menos mantener medidas que han ocasionado una serie de situaciones de detrimento de los derechos fundamentales más básicos de sus ciudadanos, que han traído como consecuencia estrés, vulneración a la salud mental, emocional, física y sus derechos a la igualdad y a la no discriminación entre otros.
Hay que hacer énfasis en algo, y es que, el Covid-19 llego al mundo y saco a relucir las falencias o vacíos que existían, y tanto en Colombia como Chile reveló el mal manejo de recursos al sistema de Salud.
Hay países que han salido adelante con la emergencia Sanitaria, además de diseñar medidas preventivas transitorias y de fortalecimiento de su sistema de Salud. Lo anterior, de todas maneras, no puede significar someter a un pueblo a la privación de su libertad publica sin tener en cuenta el principio de proporcionalidad y razonabilidad, como ha pasado las situaciones aquí analizadas, de ambos países. Más aún, considerando que, en el caso de éstos, indirectamente se ha pretendido ocultar o sobrellevar el problema de fondo en materia sanitaria: Que no hay capacidad ni recursos adecuados para mantener un buen sistema de salud, decantando en abusos y extralimitar su función pública afectando el ejercicio y protección de los Derechos Humanos de sus ciudadanos.
No podemos pasar por alto que lo anterior es debido principalmente a la corrupción, a la falta de empatía de los gobernantes hacia sus gobernados, y a las políticas creadas para los beneficios de un grupo en específico, que representa a la élite económica, en detrimento de otras agrupaciones humanas más vulnerables.
No podemos dejar de mencionar, de todas formas, que esperanza ver a la ciudadanía cada vez más empoderada en ambos países, con ganas de instruirse cada vez más en sus derechos fundamentales así como en los deberes de sus Estados en garantizarlos, y, en efecto, de aquí han emanado en concreto diversas demandas civiles a través de protestas, pero también activando mecanismos procesales para querellarse contra aquellos gobernantes que aplican un ejercicio abusivo de su poder, quebrantando la constitucionalidad así como los tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos.
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