Daño no patrimonial por violación a los derechos humanos

Eduardo Sirtori

Palabras clave (key words): Responsabilidad civil (Tort Law); Derechos Humanos (Humans Rights); Daño no patrimonial (Non Pecuniary Loss)

Resumen: Esta comunicación tiene por objeto establecer cuándo la violación de los Derechos Humanos (DDHH) implica la configuración de un daño no patrimonial.

En España y Europa esta protección se ha extendido tanto en forma de derecho comunitario como soft law. Ejemplo de esto es la LO 01/82. En el derecho de daños contemporáneo se ha sostenido han tesis sobre la función del derecho de daños como la prevención y la reintegración de derechos. El autor no comparte esta tesis, pero sí considera que la violación a DDHH y bienes de la personalidad son hechos generadores de perjuicios no patrimoniales. Sin embargo, no toda lesión a un DDHH constituye un perjuicio no patrimonial; de ser así tendríamos tantos daños no patrimoniales como derechos existen.

La propuesta de este consiste trabajo ubicar sistemáticamente las violaciones a los DDHH dentro de las categorías contemporáneas de daño no patrimonial en Europa Continental. Se concluye que, aunque la Responsabilidad Civil no tenga la función de restitución de derechos, a través de la compensación logra impartir una justicia correctiva que proporciona a la victima medios dinerarios para la superación del daño. Este  trabajo fue presentado como una ponencia en el VII simposio internacional de DDHH celebrado en la U. de Coimbra en octubre del año 2019.

1. ¿Es el D. de daños un mecanismo idóneo para garantizar la tutela efectiva de los DDHH?

Uno de los primeros antecedentes de lo que hoy conocemos como responsabilidad civil es la lex aquilia romana. En ella se establecía un catalogo de delitos privados los cuales daban lugar a una pena en dinero. Los delitos públicos, por el contrario, no eran susceptibles de este tratamiento y su pena no era pecuniaria .

De la anterior distinción es posible concluir que nuestro sistema de responsabilidad no deriva directamente de la lex aquilia, sino que ésta más bien constituye el antecedente directo de lo que en el derecho penal se conoce como delitos contra el patrimonio económico. No negamos la conexión y la calidad de antecedente de la lex aquilia con el actual derecho de daños, pero éste es una creación del pensamiento cristiano . El principio de caridad cristiana influyó a la Escuela Naturalista de la cual Domat y Pohier fueron exponentes; y como es bien sabido, estos juristas fueron los arquitectos del Code de 1804, el cual tiene una tendencia marcadamente naturalista .

Con base en los principios de caridad y solidaridad no era una actitud cristiana dejar a la víctima desamparada con su daño. Sin embargo, en los albores de la responsabilidad civil, era necesaria la prueba de una culpa de quien cometía el daño. Adicionalmente, el Code no introdujo un catalogo de bienes de la personalidad, lo cual supone un primer problema para la valoración de la responsabilidad civil como mecanismo para la protección de los DDHH. La mentalidad burguesa de la época codificadora dejó latente la valoración de la persona humana como una entidad meramente patrimonial, sujeto de derecho y obligaciones; dejó por fuera su dimensión axiológica .

Con posterioridad a la codificación, aparecieron muchos avances doctrinales a favor de la tutela civil de los bienes de la personalidad. En las codificaciones tardías como el BGB y el Codice se reconoce de manera expresa la posibilidad de indemnizar daños no patrimoniales, es decir, aquellos que suponen una lesión a la dimensión axiológica y psicofísica de la persona. Esto se debe, entre otras razones, a que para principios del siglo ya en los sistemas atípicos la jurisprudencia había reconocido estas partidas indemnizatorias.

2. Sistema típicos y atípicos

Los sistemas civiles se pueden dividir en dos grupos: a) típicos o cerrados b) atípicos, abiertos o de cláusula general. Los sistemas típicos son aquellos que cuentan con un catalogo de conductas que dan lugar a la obligación de reparar y/o un listado de derechos que al ser lesionados dan derecho a una indemnización ; también hablamos de un sistema típicos cuando exista un listado de perjuicios resarcibles.

Son sistemas atípicos aquellos que extraen los elementos de la responsabilidad civil de una clausula general. Las conductas que generan la obligación de reparar y los daños resarcibles se establecen a partir de la formula general prevista en una norma. El principio de libertad inspira los sistemas abiertos, lo cual se traduce en que el sujeto es libre de actuar, pero si lesiona cualquier interés de otro debe indemnizarlo, salvo que oponga otro interés superior o el que alega lesiona sea ilegal o ilegítimo .

No podemos decir que un sistema sea mejor que otro, pues cada uno cuenta con sus virtudes y defectos. Por ejemplo, en los sistemas típicos la rigidez puede verse como un defecto, pero no tanto si se le compara con la elasticidad de los sistemas atípicos que ha llevado al escándalo del daño moral. Los sistemas abiertos a su turno tienen como ventaja la elasticidad entendida como la apertura de la responsabilidad civil como mecanismo para solucionar nuevos problemas sociales como los daños en las relaciones familiares o eventos de wrongful conception, brith, life, etc.

En los sistemas típicos la responsabilidad tiene como función la restitución de derechos y por ello implica como presupuesto del daño su lesión. En estos sistemas están claramente definidos los principios orientadores a favor de la responsabilidad civil como mecanismo para la protección de DDHH y bienes de la personalidad. Por el contrario, en los sistemas abiertos, estos fue una construcción de la doctrina y la jurisprudencia . Sin embargo, el concepto se elaboró para otorgarle un estatus jurídico a los bienes de la personalidad dada su ausencia en el código, pero no como un requisito del daño resarcible. Así, de la lesión de un derecho, interés o bien, puede surgir la obligación de reparar, aunque no esté tipificado.

3. Del daño moral al daño no patrimonial

Tradicionalmente se ha identificado el daño moral como el gran género de todo daño no patrimonial. Consideramos lo contrario: el daño moral es una especie del género daño no patrimonial. No obstante, la primera concepción tiene asidero en las primeras concepciones del daño moral.

En España, el primer caso de daño moral reconocido fue en virtud de la protección del derecho al honor. El TS en sentencia de 1912 condenó al periódico El Liberal por haber difundido una noticia falsa en contra de una mujer. Bajo esta primera modalidad el daño moral se concibe como aquel que vulnera los derechos de la personalidad.

Otra concepción es aquella que lo asocia al dolor y sufrimiento, físico y espiritual. Esta definición de LLAMAS nos ilustra acerca del alcance y contenido del daño moral en España: “con la expresión daño moral, aludimos a un conjunto muy heterogéneo de supuestos, lo que provoca la dificultad de su definición. quizás lo mejor sea entender por daño moral el irrogado al ser humano en sus valores más personales, en la profundidad de la psique (de ahí el llamado pretium doloris): daño que afecta directa y contundentemente el espíritu. Los patrimoniales llevan a dañar a la persona, su espíritu también, pero siempre atravesando la corteza de las cosas, la materialidad circundante”

No obstante, con el paso del tiempo la jurisprudencia ha ido extendiendo el ámbito de protección de intereses que se consideran protegidos como daños no patrimoniales. Por ejemplo, el daño a la vida de relación, que afecta la esfera exterior del sujeto privándolo de aquellas actividades placenteras y ordinarias de la vida.

En los sistemas típicos expresamente se acude a la voz daño no patrimonial, como ocurre en el 2059 del codice. Con todo, es necesario aclarar que tanto en los sistemas típicos como en los atípicos la tutela civil corresponde al ámbito privado de la vulneración de derechos e intereses; le corresponde al derecho publico la protección, prevención y promoción de estos. Cuando el derecho de daños entra en juego ya los derechos están vulnerados y como es bien sabido, la reparación in natura en estos casos es infrecuente.

4. Daño no patrimonial en el soft law europeo

El derecho privado europeo se puede clasificar en comunitario y soft law. Las normas del primer grupo son de obligatorio acatamiento y en ellas incluimos directivas y reglamentos; en materia de derecho de daños podemos destacar el Reglamento de Roma. El soft law por su parte es también llamado derecho académico y está compuesto por los trabajos que elaboran diferentes grupos de juristas y académicos internacionales que propenden por la armonización del derecho privado europeo.

Existen diversos grupos, pero dada la corta extensión de este trabajo solo aludiremos a lo dispuesto en los Principios Europeos de Responsabilidad Civil (PELT) y el Marco Común de Referencia (DCFR). La idea de armonizar, en lugar de unificar, surge de la conciliación de los diferentes sistemas civiles entre los cuales existen diferencias dogmáticas pero que las consecuencias practicas vienen a ser muy similares.

Obedeciendo a tales consideraciones cada grupo cuenta con una comisión que hace un reporte interno de cada y posteriormente se armoniza con uno conjunto de todas las comisiones. Es así como encontraremos elementos tanto de sistemas abiertos como cerrados.

El DCFR alude a los dolor, sufrimiento y deterioro de la calidad de vida como sinónimos de daño no patrimonial . En general es poco lo que se profundiza sobre el daño no patrimonial, a diferencia de los PELT. Con todo, lo que queremos resaltar es la denominación daño no patrimonial como genero del daño moral.

1. En atención al alcance de su protección (articulo 2:102), la lesión de un interés puede justificar la compensación del daño no patrimonial. Este es el caso, en especial, si la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad. También puede resarcirse el daño no patrimonial de aquellas personas allegadas a la víctima de un accidente mortal o una lesión muy grave.
2. En general, para cuantificar tales danos se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño. El grado de culpa del causante del daño solo se tendrá́ en cuenta si con- tribuye al daño de la víctima de modo significativo.
3. En los casos de daño corporal, el daño no patrimonial corresponde al sufrimiento de la víctima y al perjuicio de su salud física o psíquica. En la cuantificación de las indemnizaciones (incluyendo las que correspondan a las personas allegadas a la víctima fallecida o que ha sufrido lesiones graves) se deberán conceder sumas indemnizatorias similares por aquellas perdidas que sean objetivamente similares.

De la lectura de este artículo se puede establecer que a nivel europeo existe un consenso en aceptar al derecho de daños como mecanismo para la protección de DDHH. Sin embargo, insistimos de que se trata de una protección civil, pues la función de la responsabilidad civil es compensatoria, no preventiva, ni punitiva .

Nótese como se hace una enunciación de los derechos, libertades e intereses en armonía con lo dispuesto en el art del mismo documento. Con todo, se trata de una relación de tipo ilustrativo, no taxativa ya que la protección dispensada será mayor en la medida en que el derecho, libertad o interés vulnerado tenga un mayor o menor valor dentro de la jerarquía que los mismos PELT incorporan. Esto concilia los sistemas abiertos y cerrados, ya que por una parte hay mención expresa del objeto de protección, pero también se deja abierta la posibilidad de incluir dentro de la clausula general los supuestos no previstos de manera expresa. Pensemos en los casos de wrongful conception o life .

Tipología del daño no patrimonial en el derecho comparado

Los daños no patrimoniales pueden recaer sobre bienes o personas. En tratándose protección de DDHH resulta más acertado hablar de daño a la persona, los cuales pueden ser de índole patrimonial y no patrimonial.

Los daños no patrimoniales se pueden clasificar en exteriores e interiores. Al primer grupo pertenecen todos aquellos que afectan la esfera social del individuo; al segundo aquellos que se proyectan sobre la esfera espiritual, intima y afectiva del sujeto. Al primer grupo pertenecen perjuicios como el estético, el sexual, biológico, a la salud, de agrado o daño a la vida de relación. Al segundo grupo corresponden todas las modalidades del daño moral; tanto el pretium doloris como la lesión a los bienes de la personalidad.

Superaría los limites de este trabajo caracterizar cada uno de estos supuestos, pero en general diremos que los daños no patrimoniales exteriores tienen que ver con las relaciones sociales, culturales, deportivas, placenteras, cotidiana y de ocio entre otras actividades de la vida de víctima. los daños no patrimoniales interiores van ligados a las creencias intimas de cada persona y a su dimensión axiológica.

De esta diferencia surge uno de los principales problemas que hemos planteado en este trabajo ¿Puede la lesión de un DDHH dar lugar a un perjuicio autónomo? Consideramos que la respuesta es negativa, un correcto entendimiento de la figura del daño no patrimonial nos llevaría a incluir la violación de un DDHH dentro de uno de los grupos de daño no patrimonial.

Por ejemplo, un médico se niega a aplicar un tratamiento de esterilización a una mujer alegando que es muy joven; se está vulnerando su derecho a la libertad y autonomía corporal. Este daño podría considerarse moral, si en principio no hay otras consecuencias. No generaría un perjuicio por violación a la libertad o autonomía. Además, cuando el derecho de daños aparece por regla general no hay vuelta a atrás, por tanto, también fracasa la pretendida función preventiva de la responsabilidad civil.

5. Función de la responsabilidad civil

Siguiendo a Weinrib el derecho de daños tiene por objeto impartir justicia correctiva . Los correctivos o remedios cuando hablamos de vulneración a DDHH se traducen en una indemnización en metálico, lo cual a nuestro juicio la hace inidónea para proteger de forma preventiva o punitiva a las víctimas de daños.

Cosa diferente es la tutela inhibitoria del daño, que opera de forma similar a los antiguos interdictos romanos y que puede constituirse como un instrumento de prevención o cese de conductas que pueden ser potenciales causantes de perjuicios. No obstante, esto no es responsabilidad civil sino otro mecanismo diferente.

En lo que hace a los daños no patrimoniales por violación a los DDHH consideramos acertada que la función de la indemnización en estos casos es la superación. Se trata de una teoría que sostiene que el dinero en estos casos es útil para que la persona a través de otras sensaciones diferentes a las que le privó pueda superara o dejar atrás la agresión. La compensación se presenta como una ayuda para la superación del daño, no como el pago por una reacción subjetiva a un sentimiento desagradable .

6. ¿Está en crisis la responsabilidad civil?

De acuerdo con la pregunta que orienta esta mesa, creemos que el derecho de daño no atraviesa una crisis, sino que, por el contrario, estamos ante su transformación que viene dada por su propia inteligibilidad interna como lo pone de presente Weinrib.

La sociedad va cambiando y las instituciones tradicionales del derecho civil a veces son insuficientes para solucionar algunos problemas. No podemos pensar en una extensión desmedida de la responsabilidad civil a otros ámbitos en los cuales no es un mecanismo idóneo para la solución de problemas. Es por ellos que consideramos que el derecho de daños no es un mecanismo idóneo para proteger los DDHH, pero si para lograr una reparación integral a la víctima que le ayude a superar una agresión injusta.

Insistimos en que corresponde al derecho publico la promoción y protección social de los DDHH, pero dado que el derecho de daños se basa en el principio general de libertad no es una herramienta adecuada para desestimular comportamientos violatorios a los DDHH ya que cuando entra en juego los perjuicios ya se han causado.

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