A modo de introducción
El universo digital ha cambiado en buena medida la forma como nos relacionamos y comunicamos. Pocos humanos escapamos al uso de las nuevas tecnologías en nuestra vida cotidiana o trabajo; es casi imposible tener una vida digital nula en esta era. Lo anterior ha traído consecuencias positivas para el desarrollo de la humanidad pues la facilidad e inmediatez con la que se accede y difunde la información va en progreso.
Sin embargo, el desarrollo digital ha generado grandes problemas para la sociedad y el derecho como consecuencia del uso indebido del internet y en especial las redes sociales. Una de esas grandes dificultades es la difusión ilícita de imágenes o vídeos íntimos como mecanismo de venganza; esta abominable practica se conoce como pornovenganza y su víctima principal es la mujer.
Se trata de una conducta que se enmarca dentro de la violencia de género, la cual según el artículo 1 de la LO-1/2004 es aquella que se da “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”
Además, según el numeral 3 ejusdem “comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”
El contexto de la pornorvenganza generalmente está precedido de la ruptura de una relación afectiva o infidelidad que la expareja se niega aceptar y como consecuencia divulga en cualquier medio digital imágenes o videos de contenido sexual con el propósito de avergonzar, humillar y sobre todo violentar a la mujer.
La pornovenganza genera diversas reacciones del aparato jurídico, siendo la más relevante y conocida la del orden penal. En el ámbito policivo se pueden adoptar medidas de protección a favor de la víctima.
Esta comunicación tiene por objeto presentar una introducción a las posibles consecuencias patrimoniales de la pornovenganza a partir de dos casos recientes: i) caso IVECO ocurrido en España y ii) caso Katie Hill acaecido en EEUU. En la primera parte, se elabora un análisis sobres las consecuencias o reacciones que se desatan en el ordenamiento jurídico ante un hecho como la pornovenganza: consecuencias civiles, penales y administrativas entre otras. Se dejan sentadas las diferencias entre cada una para escoger como tema a desarrollar solo las implicaciones civiles-patrimoniales.
En el segundo apartado se busca construir un marco conceptual de la pornovenganza a partir de las nociones aprehendidas de otras disciplinas como la sociología y los estudios interdisciplinares de género. Se intenta individualizar el fenómeno de la pornovenganza de otros que también generan violencia contra la mujer.
En la tercera parte se expondrán dos casos recientes de pornovenganza, desde los cuales desarrollamos dicho fenómeno a la luz de la responsabilidad civil extracontractual. En primer término, analizaremos la naturaleza jurídica de la responsabilidad patrimonial por daños causados entre cónyuges, compañeros permanentes, pareja de hecho, exparejas novios y otras formas de uniones. Posteriormente, pasaremos los casos de pornovenganza por el tamizaje de la LO 01-1982 y la LO 01-2004 extrayendo las implicaciones jurídicas de la vulneración a estas normas jurídicas.
Finalmente, intentaremos establecer los daños resarcibles en eventos de pornovenganza, pero en especial, tomaremos como punto de referencia los dos casos que hemos anunciado. Nos enfocaremos particularmente en los daños no patrimoniales y concluiremos proponiendo la aplicación de la tutela inhibitoria del daño para algunos casos en los que la violencia de género puede ser un hecho inminente o una amenaza real y efectiva.
1. De las formas de responsabilidad contempladas en el ordenamiento jurídico: diferencia entre el derecho penal y el privado patrimonial.
La conducta de un sujeto puede desencadenar diferentes consecuencias en el ordenamiento jurídico. acudimos a un ejemplo muy básico para ilustrar esta afirmación. Si X causa intencionalmente lesiones a Y, tendrá que soportar una sanción penal que puede consistir en una multa o prisión, entre otras. Sin embargo, también estará en la obligación de indemnizar los perjuicios que haya causado, lo cual opera de forma independiente a la responsabilidad penal. De un mismo hecho, se desprenden diferentes consecuencias.
La responsabilidad a la que aludiremos en este trabajo es la civil, también llamada patrimonial, derecho de daños o responsabilidad civil extracontractual y contractual. Se trata del mecanismo previsto en el artículo 1902 del CC y otras normas auxiliares que permiten generar la obligación de reparar los perjuicios que de manera injusta ha padecido una persona
El derecho de daños tiene una función eminentemente compensatoria, aunque algunos autores le hayan atribuido otras funciones alternativas como la prevención y la punición. En el sistema de responsabilidad civil español la extensión de la reparación viene determinada por el perjuicio causado; se busca dejar a la víctima en una situación de no perdida. No obstante, en muchos eventos , lograr este objetivo es imposible, por ello se habla de una función mixta que se mueve entre la satisfacción y la compensación. A estas funciones agregaría la de superación, ya que no siendo viable volver las cosas al estado anterior, el dinero en estos casos cumple la función de hacer más llevadera la vida de la víctima luego del daño y generarle la posibilidad de tener otras satisfacciones que le ayuden a superar el evento traumático .
2. Pornovenganza: aproximación al concepto
Pornovenganza en inglés «revenge pornography» es una conducta que se enmarca dentro de la violencia de género, la cual según la LO-1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. es aquella que se da “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”
El contexto de la pornorvenganza generalmente está precedido de la ruptura de una relación afectiva o infidelidad que la expareja se niega aceptar y como consecuencia divulga en cualquier medio digital imágenes o videos de contenido sexual con el propósito de avergonzar, humillar y sobre todo violentar a la mujer.
De acuerdo con HALL M. & HEARN J. el término «revenge pornography» se ha propagado gracias a los medios de comunicación, pero no es el más adecuado para designar esta conducta. Consideran que un término más preciso es pornografía no consensuada («non consensual pornografy»).
Sobre el concepto pornovenganza CITRON K. & FRANK M. anotan:
Nonconsensual pornography involves the distribution of sexually graphic images of individuals without their consent. This includes images originally obtained without consent (e.g., hidden recordings or recordings of sexual assaults) as well as images originally obtained with consent, usually within the context of a private or confidential relationship (e.g., images consensually given to an intimate partner who later distributes them without consent, popularly referred to as ‘revenge porn’)
A partir de esta definición y siguiendo a STROUD S., A. PINTO destaca elementos del concepto de pornovenganza:
a) Origen del material: El material que se difunde puede haber sido creado o no por la misma persona que lo hace publico.
b) Consentimiento: El material puede haberse obtenido con o sin consentimiento de la victima, lo cual no altera la conducta pues lo que sanciona es la difusión o distribución ilícita. Es posible que la misma víctima haya entregado el material al agresor, pero ello no se traduce en un consentimiento para su distribución.
c) Intención del agresor: Debe haber un deseo de extorsión o lucro por parte del agresor para que se pueda calificar la conducta como pornovenganza. La difusión culposa (sea por un descuido o la pérdida del móvil, por ejemplo) no clasifica como pornovenganza, ya que el elemento subjetivo es determinante para identificar esta conducta. Desde luego el lucro no necesariamente será económico; el animo del sujeto activo puede residir únicamente en la satisfacción de acusar daño a la mujer. De allí el incluir venganza dentro de la misma definición.
d) Información de la víctima en la publicación: Quien difunde el material bajo la conducta de pornovenganza, procura facilitar información para que la víctima sea identificada. Si se trata de una divulgación anónima también podríamos estar frente a este supuesto, con lo cual podemos concluir que es un elemento usual, pero no necesario. Si pensamos en una persona famosa, el solo hecho de difundir el video hace que en la red se asocie el desnudo o escena con la víctima.
El concepto de pornovenganza nos orienta acerca del hecho generador de responsabilidad civil, la legislación aplicable que en este caso serían la LO 01/2004 Y 01/1982. Estas normas pueden tomarse como factores de atribución de culpa para valorar la conducta del agente. El estándar de conducta exigible en estos casos viene trazado por las citadas normas que traen normas de comportamiento especiales en materia género y protección al honor.
El criterio general del derecho civil es la libertad de acción de las personas, pero cuando existen situaciones en las que esa libertad se limita para ceder ante derechos de una mayor jerarquía y sobre todo proteger a la sociedad de la violación de estos derechos . Derecho general de libertad y autonomía de la voluntas como su manifestación en el d. privado
3. Pornovenganza en dos casos recientes
En el año 2019 se presentaron dos lamentables casos de pornovenganza que dieron la vuelta al mundo. Los casos fueron de una mujer famosa y conocida y de otra que era una mujer trabajadora y no gozaba de fama. Resaltamos sus posiciones para destacar que la pornovenganza no conoce de posición social o económica y causa el mismo daño a todas las mujeres, aunque unos casos se hagan más visibles que otros.
El caso 1. es el de la ex congresista de los EE. UU. Katie Hill . Presuntamente su marido, de quien se estaba divorciando a la fecha de los hechos, filtró unas imágenes en las que la excongresista aparece desnuda junto con otras dos personas, una de ellas miembro de su campaña.
Katie Hill dimitió de su cargo debido a que los legisladores americanos tienen prohibido sostener relaciones sentimentales con sus empleados como era el caso de una las personas con quien ella admitió tener un romance. Inicialmente, la noticia del romance de Katie Hill fie divulgada por un blog conservador y no se aludía a las imágenes. Posteriormente en dos sitios web se publicaron las imágenes. El ex marido de Hill asegura que fue hackeado y se negó a dar declaraciones. La excongresista asegura que fue su él.
En cuanto a los efectos que esta practica causa en la víctima la excongresista relata que entró en shock cuando vio las imágenes y que literalmente temblaba y vomitaba. También afirma que pensó en suicidarse y que además esto es una practica común en las mujeres que son víctimas de pornovenganza.
Es importante no perder de vista los hechos de este caso, pues nos servirán de base para su análisis bajo el tamizaje normativo de la responsabilidad civil.
El caso 2. Ocurrió en España y nos reservamos nombres por respeto a los familiares de la víctima. La mujer de 32 años era trabajadora de una conocida empresa en Madrid, estaba casada y tenía dos hijos. Al parecer una expareja de la mujer difundió entre los compañeros de trabajo de esta un video intimo. La victima temía que su actual pareja viera el video. Denunció ante las autoridades de la empresa que entre sus compañeros estaba circulando un video sin su autorización, a lo que respondieron que era un tema personal. Días después de la difusión ilícita la víctima se suicidó.
No hay claridad acerca del autor de la difusión, pero se maneja la hipótesis de que fue su expareja. La agencia española de protección de datos está investigando circunstancias de tiempo, lugar y modo de la filtración para determinar la autoría
4. Responsabilidad civil, daños en las relaciones familiares y protección al Honor.
La responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares es una discusión que apenas empieza en la doctrina y la jurisprudencia española. Existen tres posturas al respecto: i) los daños en las relaciones familiares no son indemnizables ii) son daños indemnizables a través de un proceso de divorcio o bajo la aplicación del principio de especialidad del derecho de familia iii) son daños indemnizables aplicando las reglas de la responsabilidad civil contractual o extracontractual .
Nosotros nos suscribimos a la tercera postura con algunas reservas acerca de los supuestos que generan daños resarcibles. Por ejemplo, consideramos que la infidelidad no genera un daño. En cambio, el ocultamiento de la paternidad y la violencia física y emocional entre pareja sí. Debe ponderarse adecuadamente entre el derecho general de libertad de las personas y la imposición de unos deberes de comportamiento por parte del Estado .
Además, consideramos como vía idónea para el remedio indemnizatorio entre cónyuges y otras uniones debe ser la de los procesos de familia como el divorcio, disolución de efectos civiles del matrimonio entres otros. Una reciente sentencia de la Corte Constitucional Colombiana ha ordenado a un juez de familia que abra un incidente de reparación de daños para fijar la indemnización de una mujer que fue víctima de violencia de género. El Juez de instancia se negó a conceder una pensión de alimentos y tampoco indemnización alegando que la mujer no tenía necesidades económicas.
La Corte ordenó la apertura de un incidente de indemnización para tasar los daños a favor de la víctima. Aun el Tribunal de instancia debe tramitar el incidente, pero en todo caso, para tasar los daños será necesario acudir a las reglas de la responsabilidad civil por lo menos para individualizar y cuantificar los daños, pues la conducta, nexo causal e imputación subjetiva están probadas en el proceso principal .
Son múltiples los supuestos de daños, pero en lo que a este particular caso nos concierne resaltamos la violencia de género y la vulneración al honor, la intimidad y propia imagen. La pornovenganza combina elementos de la violencia de género con el derecho al honor, intimidad y propia imagen. Bajo tal presupuesto para un adecuado entendimiento de este fenómeno es necesario acudir siempre a las LLOO 01/2004 Y 01/1982.
Es menester analizar algunos aspectos de la pornovenganza con relación a los daños en las relaciones familiares. El primero de ellos es que no existe un modelo único de familia, sino que en la actualidad hay diversas formas de uniones que generan efectos patrimoniales y personales al igual que el matrimonio. Atendiendo a lo anterior, el sujeto activo o agente de esta conducta puede ser cónyuge, pareja de hecho, compañero permanente, o cualquier otra denominación correspondiente a los tipos de unión vigentes en el derecho privado internacional de familia .
En el caso de Katie Hill se puede establecer con meridiana claridad que el presunto autor de la difusión era su marido con quien se encontraba en proceso de divorcio. En el caso 2 el estatus del sujeto activo carece de importancia, porque, aunque el hecho tuvo implicaciones familiares incuestionables, no provino de un familiar propiamente.
El análisis de estas dos situaciones nos lleva al segundo aspecto: la condición de familiar no es necesaria, ni excluyente para obtener una reparación de perjuicios. Aplicar una restricción como la del principio de indemnidad de la familia equivaldría a dejar sola con su daño a victimas como Katie Hill quien fue víctima de su, en aquel entonces, cónyuge.
5. Violencia de género como hecho generador y la imputación de daños al agente
Al margen de las consecuencias penales y administrativas que desate la vulneración a la LO 01/2004 , su utilidad como factor de atribución de culpa consiste en ofrecernos el estándar de conducta para el caso y brindar un contexto para analizar el hecho generador y escoger, conforme al criterio de adecuación, las conductas que revistan relevancia jurídica.
Le marco jurídico de las LLOO nos proporciona datos importantes para llevar a cabo una imputación objetiva y subjetiva. Como es bien sabido la imputación objetiva se compone de un conjunto de criterios los cuales pueden aplicarse alternativa o conjuntivamente para excluir del curso causal los hechos que no tienen la condición de causa. También cumplen una función positiva al permitir elegir cuáles hechos de la cadena son jurídicamente relevantes y objetivamente imputables a un sujeto.
En el caso 1 aún no se establece con certeza si fue el ex marido de Katie Hill quien filtró la información, pero él solo manifiesta que fue hackeado. Esta situación nos lleva a considerar la hipótesis de aplicar el criterio riesgo permitido, pues guardar datos de otra persona en su computadora personal, al parecer sin su consentimiento, la expone a un mayor riesgo de uso indebido. Riesgo, redes y protección de datos. Obligación de seguridad.
En el caso 2 está probado que la filtración se hizo vía WhatsApp. La agencia española de protección de datos establecerá desde dónde se hizo la difusión y quienes son los autores. Al parecer se trató de compañeros de trabajo y su expareja. A este caso también le sería aplicable el criterio de riesgo permitido y el de relevancia jurídica al difundir de manera ilícita imágenes de una persona sin su autorización.
Adicionalmente está el criterio objetivo contenido en la LO 1/1982 que alude a la difusión o audiencia del medio a través del cual se ha producido la intromisión. Los resultados de la investigación acerca de la difusión del video son fundamentales para establecer quien tenia el domino del hecho y por tanto le es imputable objetivamente.
En cuanto a la imputación subjetiva, la situación varía en el caso 1 y 2. En el número 1 como el presunto autor alega que supuestamente fue hackeado, estaríamos ante una conducta culposa. En el caso 2, debido a que se encuentra establecido que la difusión se hizo vía WhatsApp, el fundamento sería dolo pues se requiere intención al presionar el botón enviar y adjuntar un archivo.
La intención del agente es de crucial importancia en estos casos tomando en consideración lo que establece la LO 1/1982 . La norma dispone que de acuerdo con el grado de culpabilidad de graduará la indemnización del daño moral .
La LO contiene normas prohibitivas “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”
Además, según el numeral 3 ejusdem “comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”
6. Pornovenganza y daños resarcibles. Suicidio. Lucro cesante por perdida de la capacidad laboral debido a lesiones en la salud mental.
La practica de la pornovenganza puede generar daños al patrimonio y a la persona . Analizaremos eventuales perjuicios en cada uno de los casos presentados abordando primero los daños al patrimonio y posteriormente los daños a la persona. En cuanto al daño emergente en el caso 1 de acuerdo con la información que se conoce, se podría hablar del costo del tratamiento médico por el stress emocional que padeció la víctima. Este daño también puede considerarse como una consecuencia pecuniaria del daño a la persona, pero en esencia se trata de un gasto que realiza la víctima para atender su propia integridad psicofísica lo cual corresponde a la clásica definición de daño emergente como pérdida patrimonial efectiva .
En lo que hace al lucro cesante, pueden presentarse dos escenarios. El primero en el cual se reclama la totalidad del salario percibido como congresista al presunto autor. consideramos inviable la reparación debido a que la víctima, en este caso, renunció antes de la divulgación de las imágenes como consecuencia de la publicación de una nota en un portal digital y principalmente debido a que estaba violando una norma prohibitiva: sostener relaciones sentimentales con los subalternos. Bajo estos argumentos la frustración del lucro no fue a causa de la divulgación ilícita, sino del incumplimiento de un contenido obligacional de normas de orden público.
El segundo escenario corresponde a la reclamación del lucro cesante por perdida de la capacidad laboral con ocasión a la incapacidad laboral permanente o transitoria. La pornovenganza cuenta con consecuencias nefastas como el deseo de suicidio y la depresión. La depresión como enfermedad puede generar incapacidad laboral la cual podría establecerse con un dictamen médico y en este caso sí ser causa de la divulgación ilegal. La diferencia radica en que el hecho generador en este caso le impide a la víctima obtener un lucro a través de su trabajo luego entonces debe ser indemnizada, a nuestro juicio teniendo como punto de referencia el salario de congresista.
En cuanto a los daños a la persona destaca de forma protuberante la existencia de un daño moral en su modalidad de lesión a los derechos de la personalidad y específicamente para el caso los derechos a la libertad sexual, honor, intimidad, propia imagen. Como ya anotamos, la conducta intencional en estos casos es un factor subjetivo para valorar la cuantía del perjuicio.
También tiene lugar el daño a la vida de relación dada la imposibilidad de la víctima de llevar una vida cotidiana normal sin el asedio de la prensa y los señalamientos sociales. Así mismo esta conducta puede privar a la víctima de realizar sensaciones de le producen placer.
También se puede llegar a configurarse en este caso un daño moral puro con ocasión al emotional distress padecido por la víctima, quien manifiesta haber acudido al psiquiatra por haber entrado en shock.
En lo que hace a los daños al patrimonio en el caso 2, hemos de decir que el suicidio es un acto libre y voluntario lo que dejaría a las víctimas sin posibilidad de reclamar al autor este tipo de perjuicios. Los casos de indemnización por suicidio en la jurisprudencia española no son abundantes y los que existen se basan en la posición de garante del centro médico y en sus obligaciones de seguridad con respecto al paciente.
No ocurre lo mismo con los daños a la persona. En primer termino hay que analizar los perjuicios causados a la víctima directa. El daño moral tanto por violación a bienes de la personalidad como por rabia y dolor están acreditados. El daño a la vida de relación en un caso de suicidio podría suscitar discusiones debido a la extensión o duración de éste. Estos perjuicios podrían reclamarlos los familiares de la víctima in iure hereditario
En segundo término, se encuentran los daños in iure propio de los familiares. Un evento de esta naturaleza altera de manera sustancial la unidad familiar y la salud emocional de cualquier persona. Las reglas de la experiencia indican que el sufrimiento de un menor ante la perdida de su madre constituye una situación traumática mayúscula.
Finalmente, consideramos que la función de superación en los daños a la persona juega un papel fundamental en estas reparaciones. Otorgar a la víctima bienes que le permitan superar, dejar a tras la situación traumática a cambio de experiencias que le puedan paliar su dolor. Lamentablemente, la violencia de género y en particular la pornovenganza a veces dejan consecuencias irreparables como el suicido.
7. Referencias
- CITRON K. & FRANKS M. Revenger Pronography. Gender, sexualities and motivation. Routledge. New York. 2018.
- DE CUPIS A. El daño. Teoría de la responsabilidad civil. Ed. Bosch. Barcelona. 1975.
- DE VERDA Y BEAMONTE J. “Responsabilidad civil y divorcio en el Derecho español: resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales” Diario La Ley, 21 marzo 2007.
- FERRER RIBA J. “Relaciones familiares y límites del derecho de daños” en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo T. II Ed. Thomson Civitas. Madrid. 2003. pp.1837-1867.
- MARTIN- CASALS M. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación la LO 1 /1982” en Centenario del código civil (1889-1989) Asociación de profesores de derecho civil. Ed. Ramón Areces. Madrid. 1990. pp. 1231- 1274.
- “Derecho de familia: un paso adelante y dos atrás” En ADC Tomo LXIV, 2011, Fasc. II . pp. 561 disponible en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2011-20050300561
- LLAMAS E. “Divorcio y responsabilidad civil” en Práctica de Derecho de Daños, Nº 49, Sección Editorial, mayo 2007, pág. 3, Editorial LA LEY 1867/2007
- de nuevo sobre el daño moral. Trabajo inédito.
- PINTO A. Protección del derecho chileno a la víctima de porno venganza con relación a su regulación a EEUU recuperado del 02-12-2019 http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/159386
- VARGAS D. Daños civiles en el matrimonio. Tesis para optar al título de doctor por la U. de Salamanca, 2009. Disponible en http://hdl.handle.net/10366/76356
Notas de prensa
- El País consultada el 02-2020https://elpais.com/sociedad/2019/05/29/actualidad/1559112195_230127.html
- BBC consultada el 02-20-20 https://www.bbc.com/mundo/noticias-50713416
Leyes
- LO 01 de 2004 sobre medidas de protección integral contra la violencia de género.
- LO 01 de 1982 sobre la protección al derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen.
- Jurisprudencia
- Corte constitucional de Colombia SU-080/2020
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