Criterios de imputación objetiva en la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en Colombia

 

Introducción.

1. Elementos de la responsabilidad del estado en Colombia y privación injusta de la libertad.
2. El sistema penal acusatorio de la ley 906 de 2004.
3. Imputación objetiva en la responsabilidad por privación injusta.
4. Criterios de imputación objetiva aplicados al sistema de la ley 906 de 2004. Eventos y formas de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía.
5. Conclusiones.
6. Bibliografía.
7. Anexos.

Resumen: Se presenta una introducción al análisis de los criterios de imputación objetiva aplicados a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad bajo la Ley 906 de 2004 en Colombia. Se propone la aplicación de los criterios de adecuación y fin de protección de la norma.

Abreviaturas:

• ADC: Anuario de derecho civil.
• CE: Consejo de Estado.
• CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
• CPACA: Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
• CPP: Código de procedimiento penal.
• CSJ: Corte suprema de justicia.
• DDHH: Derechos Humanos.
• FGN: Fiscalía general de la Nación.
• RJ: Rama Judicial.

Introducción

La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia se compone de tres elementos: a) daño antijurídico b) imputación material c) imputación jurídica o juicio de fundamento. En asuntos de privación injusta de la libertad recientemente se viene conociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado bajo la vigencia de la ley 906 de 2004, código de procedimiento penal, que implementa un sistema penal acusatorio en el cual la FGN y la RJ cumplen roles diferentes a los asignados en sistemas inquisitivos como la Ley 600 de 2000.

El tema que se analizará en esta comunicación es el de la imputación. Bajo la vigencia de la ley 906 de 2004 los sujetos procesales tienen un rol definido dentro del proceso penal y su aportación a la causa del daño debe establecerse a partir de las normas que establece el CPP.

El elemento imputación busca establecer cuál será el patrimonio afectado con la obligación de reparar el daño, lo cual ha cobrado una mayor relevancia en el sistema jurídico colombiano desde que el artículo 140 del CPACA dejó la solidaridad como una regla facultativa, dando paso a la divisibilidad de la obligación de indemnizar de acuerdo con el aporte que cada entidad pública o privada haya tenido en la causación del daño.

El CE, hace pocas menciones expresas en sus sentencias sobre el tema de la causalidad e imputación; menos menciones aún hay sobre las teorías de la causalidad o imputación que se aplican para resolver los casos.

El CE ha aplicado estos criterios, pero en eventos de omisión y a juicio nuestro, embebiendo el juicio de fundamento dentro del de imputación, lo cual constituye una confusión. La CSJ mediante sentencia del 30 de sep. de 2016 acogió como obiter dictum la doctrina de la imputación objetiva.

Lo que aquí planteamos es un estudio de los casos de privación injusta de la libertad bajo los criterios de imputación objetiva desarrollados en el derecho de daños continental, especialmente en España.

En el primer capitulo haremos un esbozo general de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia con el objeto de analizar cada uno de ellos en su individualidad y establecer sus fronteras y funciones. En el segundo capítulo, analizaremos la estructura del sistema penal acusatorio en Colombia el cual es la base fáctica y normativa de los procesos por privación injusta de la libertad. En el tercer capítulo, se analizará la aplicación de criterios de imputación objetivas a los juicios por privación injusta de la libertad. El trabajo concluye arriesgando hipótesis sobre el porcentaje de responsabilidad que puede asignársele a cada uno de los sujetos que intervienen en la privación injusta de la libertad.

1. Elementos de la responsabilidad del estado en Colombia y privación injusta de la libertad.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia dispone que el daño antijurídico será el primer presupuesto de la responsabilidad patrimonial del Estado. La antijuridicidad del daño ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina. En un primer momento el CE sostuvo la tesis de que la era la conducta sobre la que recaía la antijuridicidad. Posteriormente, dijo que el acento de la ilicitud estaba en el daño de la víctima .

En el presente se considera que el daño antijurídico a la luz del artículo 90 es aquel que el ciudadano no se encuentra en el deber jurídico de soportar. Este criterio puede ser criticado bajo el tamiz de la doctrina española más autorizada bajo la premisa de que el concepto de daño lleva incita la antijuridicidad, sino que consiste en que cualquier interés es susceptible de tutela salvo que éste devenga en ilícito o se oponga otro más fuerte que impida su amparo patrimonial .

Nos suscribimos a esta esta postura a pesar de que la responsabilidad patrimonial del Estado en América Latina ha tenido grandes modificaciones dogmáticas y estructurales gracias a la jurisprudencia de la CIDH la cual impone obligaciones de hacer en virtud de la verdad, justicia y reparación . Esta practica ha llevado a que la responsabilidad del Estado deje de tener una función meramente compensatoria y se introduzca en el campo de la restitución de derechos como función de la responsabilidad civil.

Si concebimos el concepto de daño como daño evento y daño consecuencia, entonces la actividad de la administración está incluida en este elemento. Es bien sabido que el Estado puede causar daño a través de actos admirativos, operaciones administrativas y hechos. En el caso de la privación injusta de la libertad, nos referimos a un hecho, el cual tiene su origen en la administración de justicia. Volveremos sobre este punto cuando exploremos la estructura del proceso penal en Colombia.

Otro de los elementos de la responsabilidad de la administración pública es la imputación material o nexo causal. Algunas sentencias del CE lamentablemente confunden la imputación y el fundamento, llegando en muchas a analizar este elemento como implícito en los juicios de responsabilidad patrimonial. sin embargo, al margen de esta confusión, el CE aplica básicamente dos teorías causales: a) la teoría de la equivalencia de las condiciones b) la mal llamada teoría de la causalidad adecuada. En asuntos de omisión, ha aplicado la imputación objetiva, pero en una versión que se asemeja más a la versión penal , que a la patrimonial desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemana y española .

Como este escrito versa sobre el elemento imputación material o nexo causal, nos reservamos los comentarios para el capítulo tercero en donde abordamos los criterios de imputación objetiva bajo el supuesto de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad.

El elemento restante es el fundamento o título de imputación jurídica. En la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia tradicionalmente se han manejado tres fundamentos: i) falla del servicio ii) riesgo excepcional iii) daño especial. En materia de privación injusta de la libertad operan el primero y el ultimo.

La falla del servicio consiste en la violación a un contenido obligacional al cual estaba sometida la autoridad. El estándar de conducta se encuentra en las normas jurídicas que regulan la actuación de los funcionarios los cuales solo pueden hacer lo que les esté permitido en las leyes, contrario a los particulares quienes solo están limitados por las prohibiciones. En este sentido este fundamento consiste en la ausencia o deficiente actuación de una autoridad de acuerdo con el contenido obligacional y estándar de conducta para su actividad.

En lo relacionado con los supuestos de privación injusta este ha sido uno de los criterios imperantes erigiéndose como regla general en el pasado y en el presente .

El otro fundamento aplicable en esta materia es el denominado daño especial. Consiste en la ruptura del desequilibrio de las cargas públicas, lo cual en tratándose de eventos de privación injusta se traduce en que la víctima no debe soportar el desequilibrio en las cargas públicas que comporta la privación de la libertad frente al resto de ciudadanos. El daño especial se diferencia de la falla del servicio en que el primero es un régimen objetivo en el que no se valora la conducta del agente sino el resultado final. Se parte entonces de la correcta actuación al amparo del ordenamiento como premisa.

Lo anterior reviste ingente importancia para establecer los límites entre el fundamento y la imputación material, en particular en lo que atañe los criterios de fin de protección de la norma y de adecuación o relevancia jurídica. Desde ya aclaramos que estos últimos son útiles para identificar el autor del hecho y su atribución jurídica, pero no para valorar su conducta. Recuérdese que puede haber imputación material y no existir fundamento o también puede existir una culpa, pero no ser imputable a un sujeto.

En una primera etapa la jurisprudencia del CE acogió la responsabilidad objetiva en virtud del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 , antiguo código de procedimiento penal colombiano. Esta norma disponía que habría lugar a reparación de daños en tres eventos: 1 inexistencia del hecho 2 atipicidad de la conducta 3 el hecho no fue cometido por el sindicado. Posteriormente, vino un periodo en el que imperó el régimen de falla en el servicio. En el año 2006 el CE unificó jurisprudencia y acogió la responsabilidad objetiva para los eventos del citado artículo 414 y agregó otra causal: la absolución por ministerio del principio in dubio pro reo

En el presente el CE bajo la égida de la eximente consistente en el hecho de la víctima ha vuelto al régimen subjetivo de falla, aunque en apariencia se siga aplicando el objetivo de daño especial. Si analizamos el proceso penal desde el criterio de imputación del dominio del hecho, podremos concluir que quienes ejercen los controles legales y tienen posición de garante para establecer si una conducta reviste o no relevancia penal son los operadores judiciales, no los particulares asociados al Estado. Otro criterio útil en este sentido sería el de prohibición de regreso. Si se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad ocurre en desarrollo de una actuación penal ¿Qué sentido tiene regresar en la cadena causal?

Ahora bien ¿Qué se entiende por privación injusta de la libertad? Son muchos aspectos con conforman el concepto. Una primera aproximación es que se trata de una especie incardinada dentro del género conocido como responsabilidad por el hecho de la administración de justicia. Supone entonces inexorablemente que el agente siempre será un servidor judicial o un particular que preste tales funciones.

la privación injusta encuentra respaldo positivo en el derecho general de libertad y específicamente en el derecho no ser sometido a encarcelamiento sin que medie una decisión judicial. La CIDH ha amparado este derecho en su inveterada jurisprudencia; la Constitución Política de Colombia consagra el derecho a la libertad en el artículo 28.

la norma que consagra de manera expresa la privación injusta de la libertad en Colombia es la ley 270 de 1996 que en el artículo 68 consagra expresamente este supuesto de responsabilidad del Estado. el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 supone un primer antecedente legislativo, pero después de su derogación el CE continuó haciendo uso de esta norma, incluso vía jurisprudencial antes de 1991 ya venía reconociendo indemnizaciones por privación injusta de la libertad.

La privación injusta se diferencia del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de la justicia. Con respecto al error jurisdiccional es necesario tener en cuenta que se trata de cualquier decisión emitida por jueces que sea contraria a derecho y haya causado daño; si bien la privación injusta se concreta a través de providencias, existe un supuesto especial para este evento y la diferencia radica en que el error jurisdiccional acoge decisiones de todas las especialidades, incluso penal, pero que no comprometan la libertad individual de persona alguna.

El defectuoso funcionamiento de la justicia alude a todo daño causado por funcionarios judiciales distintos a los jueces. Tal es el caso de auxiliares de la justicia o secretarios judiciales. Si bien alguna de estas actuaciones puede incidir en la privación de la libertad de una persona, no está en cabeza de funcionario diferente al juez o fiscal (dependiendo el sistema procesal penal) y de ahí la diferencia con el supuesto especial del artículo 68.

2. El sistema penal acusatorio de la ley 906 de 2004

La regla técnica dispositiva se opone a la inquisitiva. En materia penal, la regla técnica dispositiva ha sido llamada por la influencia americana acusatoria. Un sistema procesal informado por la regla técnica acusatoria es aquel en el que los sujetos procesales están en igualdad de condiciones frente al juez; es aquel en el que la FGN no tiene poderes judiciales para definir la situación jurídica de un procesado, ni proferir medidas cautelares. En este sistema la FGN solicita y argumenta sus decisiones y es el juez de garantías o de conocimiento, quien decide si las concede o no.

Intervienen entonces en la privación injusta de la libertad tanto el juez como la FGN, ya que el primero toma la decisión, pero la segunda ejecuta una labor de investigación y argumentación que a nuestro juicio tiene una innegable incidencia causal en el resultado dañoso.

De estas afirmaciones dan cuenta los artículos del CPP los cuales describen los roles de i) FGN ii) Juez de control de garantías y iii) juez de conocimiento. Es imprescindible no perder de vista la competencia de cada uno de estos sujetos que intervienen en el juicio penal para poder encuadrarlos dentro de los criterios de imputación objetiva.

El artículo 250 de la Constitución Política fue reformado por el Acto Legislativo 003 de 2002 . Esta norma establece la función y naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, las cuales cambiaron después de la mencionada reforma. La Carta originalmente concibió a la Fiscalía como un órgano con funciones judiciales propias de los sistemas procesales inquisitivos.

Estas modificaciones cambiaron de forma sustancial la dinámica y los roles de los actores del proceso penal y como consecuencia la imputación material del daño antijurídico en juicios de responsabilidad por privación injusta de la libertad. Para exponer el sistema de tendencia acusatoria, se empleará la misma metodología que en el capítulo dos; no se agotará el contenido respecto al procedimiento penal, sino que se analizarán los siguientes aspectos: i) Titularidad de la acción penal ii) Medida de aseguramiento iii) Rol de la Fiscalía General de la Nación iv) Aspectos relevantes del proceso penal acusatorio para el juicio de responsabilidad patrimonial.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo en el artículo 66, inciso primero del Código de Procedimiento Penal vigente la titularidad de la acción la detenta el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación.

Se desprende del artículo invocado que únicamente la Fiscalía tiene la obligación de ejercer el derecho de acción, es decir, ninguna otra autoridad judicial podrá desempeñar el rol de investigador y acusador dentro del proceso penal. Bajo esa sinéresis, el origen de la privación injusta de la libertad en vigencia del actual código de procedimiento penal se radica en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ya que sin su intervención no es posible adelantar un proceso penal y menos privar de la libertad a un ciudadano. En este aspecto se encuentra similitud con las codificaciones anteriores: el derecho de acción es detentado por la Fiscalía.

El segundo elemento del proceso penal acusatorio a abordar es la captura y medida de aseguramiento. Para ordenar la captura de un ciudadano se requiere la intervención de un juez de control de garantías previa solicitud de la Fiscalía .

Bajo la dinámica del procedimiento de captura actual, el juez de control de garantías es quien ordena la captura, pero previa petición elevada por la Fiscalía. Esta petición debe ser argumentada y con base en pruebas de acuerdo con artículo 221 de la norma citada. Quiere esto significar que la Fiscalía como sujeto procesal debe llevar al juez hasta el convencimiento de motivos razonablemente fundados.

Los motivos razonablemente fundados merecen un desarrollo conceptual más amplio propio del escenario netamente penal, pues se refieren a la actividad probatoria del órgano persecutor. Para el aspecto relativo a la responsabilidad lo pertinente es el proceso de construcción de esos motivos, los cuales constituyen un elemento indispensable para ordenar una captura.

La Fiscalía al iniciar una investigación elabora un programa metodológico de la investigación. En la indagación preliminar las pruebas son recaudadas por la policía judicial directamente o por comisión del fiscal.

Esta comisión se materializa a través del programa metodológico y trae como consecuencia jurídica la designación legal del fiscal como director de la actividad probatoria .

Hasta esta etapa procesal es la Fiscalía la que ha puesto en movimiento la justicia penal y además ha recaudado pruebas. Una vez ordenada la captura y materializada la aprehensión material, se procede a legalizar la misma (Artículo 297). Una vez realizada esta audiencia se procede a la imputación de cargos (Artículo 287) y posteriormente a la de medida de aseguramiento. Siguiendo el plan del capítulo sólo se estudiará esta última; se parte del supuesto de una captura legal y una imputación formalizada.

En este sistema de tendencia acusatoria, la fiscalía es un sujeto y debe solicitar la medida a un juez. Si para la captura de un ciudadano se exigen los motivos razonablemente fundados del artículo 221 de la ley 906, para la solicitud de medida de aseguramiento se hace una exigencia probatoria mayor, esto es, una inferencia razonable de autoría.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-318/08 que para proferir medida de aseguramiento deben valorarse unos presupuestos subjetivos y otros objetivos. Los primeros aluden a ciertas condiciones relacionadas con el sujeto y están enumerados en el artículo 308. Los segundos podrían sintetizarse bajo el rótulo de pruebas y la inferencia razonable de autoría. Los primeros interesan exclusivamente al derecho penal en el presente contexto, por ello sólo se hará referencia a los presupuestos objetivos.

La carga de construir los presupuestos objetivos para que el juez de garantías decrete la medida de aseguramiento es de la Fiscalía. Esta solicitud de la Fiscalía está basada en un programa metodológico, la asignación de tareas a la policía judicial, la toma de entrevistas a indiciados y posibles testigos, de la valoración elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida y evidencia física, lo cual implica todo un despliegue de la labor investigativa del ente acusador. Finalmente, la Fiscalía hace un examen de inferencia razonable de autoría el cual argumenta ante el Juez de Control de Garantías quien decide si accede o no a la solicitud de acuerdo con el artículo 308 del CPP.

La dinámica del sistema penal de tendencia acusatoria por parte del Estado, se requiere siempre la intervención de un juez de garantías o de conocimiento, según la etapa, y de la Fiscalía. Las excepciones de actuaciones individuales de la Fiscalía o los jueces son limitadas y no son determinantes para la privación injusta de la libertad; verbigracia en todo el trámite de reparación integral no es necesaria la presencia de la Fiscalía, sólo del apoderado de víctimas.

Obedeciendo a este acontecer procesal, el rol de la Fiscalía en el sistema procesal de la ley 906 de 2004 es impulsar el proceso. Empero, puede ocurrir que posterior a la imputación de cargos y medida de aseguramiento, la Fiscalía decida no presentar acusación contra el imputado sino solicitar la preclusión de la investigación, de acuerdo con el artículo 294 de la ley 906. Sin embargo, la decisión de la preclusión no radica en cabeza de la Fiscalía sino de un juez.

Si se continúa con el curso de un procesa penal en el que la fiscalía avizora un delito, entonces la decisión será la de presentar escrito de acusación para continuar con la persecución penal del imputado. Art. 294. Una vez se concluye con la etapa de acusación, se pasa la del juicio.

El rol de la Fiscalía en este sistema es siempre de sujeto procesal y en especial en cuanto a la privación de la libertad se refiere. A diferencia del sistema inquisitivo, el ente acusador en la ley 906 no tiene poderes judiciales ni decisorios, pero sí lleva la carga probatoria y argumentativa en la que el juez se basa para tomar la decisión.

Las normas de la ley 906 de 2004 citadas en esta exposición del sistema procesal penal colombiano de tendencia acusatoria son el fundamento de las actuaciones de la Fiscalía. En lo sucesivo se recurrirán a ellas para construir la imputación objetiva del resultado de acuerdo con la hipótesis de este artículo.

3. Imputación objetiva en la responsabilidad por privación injusta

Kant, en su metafísica de las costumbres había desarrollado un pensamiento ético alrededor de la razón como elemento principal para distinguir lo justo de lo injusto. Tiempo después, Hegel a través de su obra criticó a Kant y propuso como criterio de distinción de lo justo la voluntad del sujeto en lugar de la razón pura.

Este planteamiento de Hegel fue acogido por Karl Larenz, pero con una variación: “considera que la relación con la voluntad no es una relación subjetiva que solo pueda establecerse con lo que el sujeto se ha representado, sino que es una relación objetiva que se establece igualmente con lo que el sujeto podía haberse representado, pues la «posibilidad de previsión»”

La imputación objetiva tiene por función limitar las consecuencias jurídicas de la causalidad natural considerando solo como adecuadas aquellas que relevantes para responsabilidad civil. Es importante resaltar que no se prescinde de la causa material, sino que se establecen criterios (reglas) para determinar si un daño es objetivamente imputable a un sujeto de acuerdo con el derecho de daños.

Es cierto que la imputación objetiva es una creación de Larenz, pero su mayor desarrollo ha ido de la mano del derecho penal y los representantes del funcionalismo. La tesis original de Larenz consiste en una lectura diferente de la teoría de la adecuación al no considerarla como una teoría de la causalidad sino como una herramienta o criterio para escoger los hechos jurídicamente relevantes de un curso causal. Los criterios de imputación objetiva que conocemos fueron creados posteriormente, siendo únicamente el de adecuación el abordado expresamente por Larenz en su obra .

Con todo, el abordaje del criterio de adecuación fue base suficiente para el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, puesto que además de limitar la causalidad material en el ámbito del derecho de daños, dejó claramente trazadas las fronteras entre la imputación y el reproche subjetivo atinente al fundamento; se trata de dos elementos claramente diferenciados en la doctrina de Larenz , lo cual es de un impacto ingente en sistemas abiertos como cerrados, ya que se desecha la antijuridicidad como elemento de la imputación y la circunscribe al ámbito del daño y el fundamento.

La anterior cita también resulta importante para justificar la pertinencia del análisis comparativo de la imputación en los sistemas abiertos y cerrados. Aunque los elementos daño y fundamento guarden notables diferencias en los sistemas derivados del BGB y los abiertos, en materia de imputación no puede decirse lo mismo. La antijuridicidad y la culpa están excluidas del proceso de imputación en ambos sistemas, por tanto, es posible establecer un paralelo .

En obediencia a esta similitud fue que Pantaleón introdujo el concepto de imputación objetiva en el derecho civil español. En los sistemas civiles de clausula general no se califican los elementos de la responsabilidad, sino que a partir de la descripción normativa estos se extraen.

En primer lugar, la clausula general de responsabilidad no indica cuál es la teoría de causalidad que se debe aplicar para la atribución de daños. Esto ha sido una creación jurisprudencial, por lo cual Pantaleón parte del análisis de la jurisprudencia española y el derecho de daños alemán para proponer su teoría de la imputación objetiva en el derecho civil español.

Ya en su tesis doctoral había iniciado su trabajo comparativo entre el derecho civil alemán y español cuando disertó sobre el concepto de daño y la ausencia de antijuridicidad en el derecho de daños español . Este ejercicio es de gran valor para los avances de la responsabilidad civil en los sistemas abiertos pues es bien conocida la rivalidad intelectual entre franceses y alemanes, lo cual ha impedido trasladar institutos de un sistema a otro. No en vano Markesinis comenta de forma jocosa que los franceses, parafraseando a Voltaire, dicen que la causalidad es una invención de algún jurista alemán.

la imputación objetiva, insistimos, no viene a eliminar la causalidad material o natural sino a condicionarla. De igual forma es menester resaltar que Pantaleón no considera que la imputación objetiva sea una suerte de cajón de sastre para solucionar todos los problemas de causalidad; todo lo contrario, cree que son criterios útiles pero que en manera alguna son nuevas categorías dogmáticas inmutables y axiomáticas .

Esta teoría se enmarca en el funcionalismo de Roxin en virtud del cual cada uno de los actores de la sociedad es portador de un rol: tributante, peatón, conductor, etc. Cuando se incumple ese rol se defraudan las expectativas legítimas de la sociedad al vulnerar o poner en riesgo bienes jurídicos que el derecho ha considerado como relevantes. En el caso de Jakobs, sostiene que lo que protege el derecho es el orden normativo y la vigencia de la norma .

Bajo este escenario la imputación objetiva busca limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la cual considera es la que mayor cientificidad observa. Para la imputación objetiva, la de la conditio sine qua non y la causalidad adecuada no son teorías causales en sentido estricto, ya que el operador jurídico es un consumidor de las leyes causales, no un creador.

Los criterios de imputación objetivas no están definidos en normas jurídicas, sino que han sido creados por la doctrina y la jurisprudencia. Estos criterios no son taxativos ni excluyentes, con lo cual se pueden aplicar de forma alternativa o acumulativa. Se trata de herramientas que ayudan a solventar de forma más rigurosa los juicios de imputación.

Los principales criterios son: i) fin de protección de la norma ii) adecuación iii) riesgo permitido y aumento del riesgo iv) competencia de la víctima v) prohibición de regreso vi) provocación vii) riesgo general de la vida viii) dominio del hecho.

Consideramos que los criterios i y ii son útiles para establecer el grado de participación causal de la FGN y la RJ en los juicios por privación injusta de la libertad. En aplicación del criterio de adecuación se debe acudir a las normas del CPP para determinar el rol de la FGN y la RJ. De acuerdo con el CPP la FGN ejecuta labores tales como el recaudo probatorio provisional, trazado del programa metodológico y en especial la argumentación razonada de la solicitud de medida de aseguramiento.

El Juez de garantías por su parte decide si concede o no la petición de acuerdo con un control de constitucionalidad. Si la petición de la FGN y el sindicado al final de proceso es declarado inocente por las causales que dan lugar a responsabilidad objetiva, entonces ambos serán responsables porque la causa del daño fue la privación injusta de la libertad a través de una medida de aseguramiento carcelaria.

Si analizamos las normas que regulan las medidas de aseguramiento veremos que su fin es garantizar el objeto del proceso, que en este caso es la presencia física del procesado para la imposición de una pena. Si estas normas se interpretan teleológicamente no será difícil establecer que su aplicación es excepcional y además que marcan el rol de la FGN y la RJ dentro del proceso penal que a la postre se convierte en una privación injusta de la libertad.

4. Criterios de imputación objetiva aplicados al sistema de la ley 906 de 2004. Eventos y formas de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía.

Tradicionalmente, la jurisprudencia colombiana ha considerado la causalidad adecuada como una teoría de imputación material y no como criterio de imputación objetiva. Ha permanecido en la jurisprudencia contenciosa su uso indistinto como teoría y a veces como criterio, el cual se ha rotulado bajo el nombre de causa normalmente generadora del daño .

La imprecisión de la jurisprudencia civil y contenciosa sobre causalidad va acompañada de un agravante: se analiza como un elemento implícito en las sentencias y se hacen exiguas o inexistentes las razones, criterio o teorías para solventar los problemas causales, tanto factico como jurídicos . Hemos de recordar que la causalidad material o física no es un elemento inútil o inocuo en el juicio de imputación y que los criterios de imputación objetiva no vienen a desconocerla sino a servir de herramienta para elegir cuales condiciones de la cadena pueden ser considerados como causa del daño y cuales no .

El CE ha aplicado la teoría de la imputación objetiva en eventos diferentes a la privación injusta de la libertad. Básicamente ha sido en casos de omisión en donde aparecen como criterios fundamentales la posición de garante y el dominio del hecho. La privación injusta de la libertad se configura por una acción positiva de la administración y por tanto los criterios aplicables son otros. Ya anotamos e el numero inmediatamente anterior que los criterios de imputación objetiva no son taxativos ni existen en ley positiva alguna; son de construcción doctrinal y jurisprudencial.

En atención a su carácter esencialmente doctrinal y jurisprudencial, hemos arriesgado este análisis a parir de dos criterios de imputación aplicados a los juicios por privacion injusta de la libertad bajo la vigencia de la ley 906 de 2004. Hay que advertir al lector que el CE de estado sufre una vergonzosa congestión que se traduce en aproximadamente en 6 años de retraso respecto a los turnos para fallar.

Esto se traduce en que cuando la Corporación emite sus sentencias, en muchas ocasiones, el fundamento normativo ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico. concretamente, en los casos de privación injusta en el presente apenas se están conociendo las primeas sentencias aplicando el “nuevo” CPP de 2004. El material jurisprudencial del cual se dispone alude los derogados códigos de procedimiento penal de los años 1991 y 2000.

El daño ocasionado por la privación injusta de la libertad es un objeto fenomenológico en el que los posibles autores despliegan actividades también intangibles o fenomenológicas, por tanto, no aplicaremos criterios que tienen por objeto directamente limitar la causalidad física como la prohibición de regreso o provocación. En este análisis solo haremos uso dos criterios: i) adecuación o relevancia jurídica y ii) fin de protección de la norma.

4.1 Criterio de adecuación o relevancia

La causalidad adecuada no es una teoría causal porque no se basa en las leyes de la naturaleza sino en las leyes del pensamiento humano en el contexto del marco teórico del derecho de daños; valiéndonos de ella no podemos establecer relaciones de causa a efecto ni explicar el curso de una cadena causal. Tal como anota Pantaleón, “los operadores jurídicos no son «productores», sino «consumidores» de las leyes causales”

En el punto 1.2 de este escrito, la teoría de la causalidad adecuada se basa en dos elementos: i) formación de la descripción del supuesto de hecho ii) juicios de probabilidad. Líneas atrás este criterio fue expuesto como la teoría que originalmente fue formulada, pero en este acápite desarrollaremos elementos adicionales que obedecen a su ubicación sistemática como criterio de imputación objetiva y o como teoría autónoma de la causalidad.

La formación de la descripción del supuesto de hecho es explicada por Larenz así:

no interesa el conocimiento y previsión personal del responsable del daño, sino la apreciación hecha según la experiencia media de un juzgador u observador perspicaz, para el que, en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad, fueran cognoscibles ya todas las circunstancias, y no solamente las que sean notorias (el denominado pronóstico objetivo ulterior).

Se trata de un elemento empírico en virtud del cual se acude al estándar del observador ideal. Sin embargo, el marco normativo de cada actividad puede proporcionar datos al observador que le permitan determinar cuales eran los hechos conocidos y cognoscibles ex ante; por ejemplo, si se trata de una cirugía el médico está en la obligación de informar los riesgos propios del procedimiento al paciente; el observador ideal tomará como conocida o cognoscible esta circunstancia, aunque el médico niegue conocer esa obligación.

Ahora, bien, en este caso el deber de información nos proporciona datos para construir el supuesto de hecho, pero solo son útiles para el juicio de imputación, ya que como es sabido, puede haber imputación, pero ausencia de fundamento y por lo tanto no surgir la obligación de reparar.

ii) juicio de probabilidad del resultado: La probabilidad no se construye únicamente con las reglas de la naturaleza y la experiencia, sino que se acude al ordenamiento jurídico para verificar los roles de cada sujeto en la actividad que se desarrolla, no para establecer cumplimiento o no de deberes de comportamiento sino para determinar el margen de acción de la actividad en cuestión.

En este sentido el criterio de adecuación y en general la imputación objetiva limitan el principio de libertad ex ante bajo la creación de los roles que cada sujeto desarrolla que se enmarcan en normas jurídicas y/o empíricas dependiendo de la actividad a que se refiera . Por ejemplo, las normas de tráfico nos indican el rol del peatón y el del conductor y aunque se trate de un evento de responsabilidad en el que no haya mediado culpa, se verifica el cumplimiento del rol para escoger las causas que se consideren adecuadas para el mundo jurídico.

Para establecer quién o quiénes deben responder en los juicios por privación injusta de la libertad bajo la ley 906 de 2004 en Colombia, el juez debe acudir al Código Penal y al de Procedimiento Penal para verificar los roles de cada uno en el proceso. En esta etapa no se constata el cumplimiento de deberes de comportamiento, pues puede que en la etapa de la imputación jurídica o fundamento se escoge uno objetivo (daño especial) o subjetivo (falla del servicio); lo que se quiere verificar es qué actuaciones de cada sujeto constituyen causa adecuada del daño y como consecuencia quién y en qué porcentaje está obligado a reparar.

Se podría afirmar entonces que en virtud del criterio de adecuación es posible determinar la causa del daño a partir del curso normal de los acontecimientos conforme a la relevancia jurídica que estos revistan.

La adecuación viene a ser el procedimiento para determinar cuál o cuáles hechos de un curso causal revisten relevancia jurídica y por tanto resultan suficientes para la producción del resultado lesivo.

En el hecho privación injusta de la libertad los criterios de adecuación vienen a ser las normas de procedimiento penal que indican la oportunidad y forma de las actuaciones de los sujetos procesales, entre ellos la Fiscalía.

Estos criterios se han venido señalando a lo largo de este artículo y son: i) Titularidad de la acción penal ii) Medida de aseguramiento iii) Rol de la Fiscalía. De las normas del Código de Procedimiento Penal, citadas en este capítulo es posible valorar el curso causal del hecho dañoso privación injusta de la libertad.

Debe advertirse que aquí se hace referencia a los casos de privación que se enmarcan en la regla general del régimen objetivo establecido por la jurisprudencia contenciosa, puesto que, en los eventos excepcionales de falla del servicio, el proceso de imputación y la dosimetría probatoria son diferentes, como se anotaba en el capítulo uno.

Se tiene entonces que según el artículo 250 de la Constitución y el 67 del estatuto penal adjetivo, la Fiscalía es el titular de la acción penal en el ordenamiento jurídico colombiano.

Salvo los delitos querellables es únicamente la Fiscalía quien que puede poner en movimiento la justicia penal. Ese movimiento implica la privación de la libertad del ciudadano mientras se define su responsabilidad penal. La Fiscalía es quien solicita la captura con base en los motivos fundados de los que se habló al inicio del capítulo. Así mismo ocurre con la solicitud de medida de aseguramiento, restrictiva de la libertad necesariamente para la configuración de una privación injusta.

Emerge entonces la conclusión de que las decisiones que toman los jueces de conocimientos y control de garantías son con ocasión a la argumentación de la Fiscalía, la cual actúa en todas las etapas del proceso penal imprimiéndole impulso, como se lo ordena la lógica del sistema de tendencia acusatoria.

Bajo esa sindéresis las actuaciones de la Fiscalía a lo largo del proceso penal constituyen una causa adecuada del daño toda vez que las normas relativas a la fiscalía en el CPP constituyen el criterio de adecuación para la ocurrencia del daño.

Las actuaciones de las Fiscalía además de ser causas del daño revisten relevancia jurídica porque sin su despliegue es imposible llegar a completar el fenómeno de la privación injusta de la libertad.

La adecuación de la causa a juicio nuestro viene dada por las normas de conducta procesal establecidas en la ley 906 de 2004, a lo cual se ha denominado a lo largo de este escrito rol de la Fiscalía.

Aun así, las obligaciones de Fiscalía y Rama Judicial son coetáneas y como regla general la asignación de un porcentaje de responsabilidad será por igual para ambas partes. Sin embargo, se expondrán los eventos de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y su porción de responsabilidad patrimonial de acuerdo con el criterio de adecuación arriba presentado.

Este criterio causal para la asignación de porción de responsabilidad patrimonial está dado en el artículo 140 de la ley 1437, inciso final. Antes de la vigencia de esta norma se venía aplicando por vía jurisprudencia.

Dispone el inciso final del artículo 140 :

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño (Ley 1437 de 2011)

4.2. El fin de protección de la norma

Afirma Jakobs que el derecho no busca regular el comportamiento humano “simplemente porque sí, sino para posibilitar la vida en sociedad” . Las normas jurídicas imponen deberes de comportamiento para cada sujeto de acuerdo con su rol; para cumplir con dicho fin, las normas persiguen un objeto o fin el cual debe determinarse en relación con la relevancia causal que tenga el incumplimiento de estas.

Dicho de otra forma: el incumplimiento de una norma de conducta por sí solo no permite la imputación objetiva de un daño. Es necesario que la violación al contenido obligacional guarde relación con el fin de protección de la norma el cual generalmente se relaciona con los bienes jurídicos que ésta busca tutelar. Sin embargo, hemos de recordar que el derecho de daños bajo los sistemas abiertos no exige la antijuridicidad como elemento del daño, por tanto, no es necesario que la norma de forma expresa indique cuál es el bien jurídico vulnerado, pues como sostiene Pantaleón basta alegar un interés el cual sólo tiene como límite la ilicitud de este o la oposición de otro interés más fuerte .

No todas las normas tienen claro cuales es su finalidad y tampoco buscan siempre la protección de un bien jurídico. Existen normas de recaudo y control administrativo cuya violación no apareja necesariamente la imputación del daño . Es posible violar una norma y no cometer culpa, pero no necesariamente esta conducta será objetivamente imputable.

El deposito de basuras en la ciudad Y se realiza en el horario de 19 a 21 horas. Una persona deposita basura en un contenedor resultando lesionada como consecuencia de un defecto en la tapa la cual le cayó encima. El hecho ocurrió a las 18:30 horas.

La empresa responsable no puede alegar como eximente que el hecho ocurrió fuera del horario de depósito por dos razones: a) el fin de protección de esa norma es mantener el orden y salubridad pública depositando la basura en forma organizada; también obedece a las rutas de los camiones que recogen los contenedores, o sea razones técnicas y administrativas; la norma no tiene la finalidad de prevenir accidentes. b) el hecho habría ocurrido tanto en el horario de depósito como fuera del mismo, luego este criterio combinado con el de incremento de riesgo, permite concluir que el defecto de la tapa del contenedor no le era previsible a la víctima ni a las 19 ni a las 1830 horas.

Ahora bien, en lo que hace al supuesto de privación injusta de la libertad este criterio es aplicable en compañía del de adecuación. Cuando nos referíamos a éste, decíamos que su utilidad radica en escoger los hechos que revisten relevancia jurídica de la cadena causal. Concluimos que las normas del CPP no son simples mandatos procesales, sino que guardan relación causal con el proceso penal que da origen a la privación injusta de la libertad.

¿Cuál es el fin de protección de la norma del artículo 250 C.N? cuando el constituyente radicó en cabeza de la FGN el ejercicio de la acción penal fue con el objeto de las investigaciones y procesos tuvieran un filtro o control de legalidad previo en favor del debido proceso. por eso la norma establece cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de este. Se condicionan las actuaciones de la FGN a la existencia de motivos razonables y la valoración previa de las circunstancias fácticas. Emerge entonces como conclusión que el inicio del proceso penal por parte de la FGN puede considerarse causa del daño de acuerdo con el criterio de fin de protección de la norma.

Otras normas que respaldan esta conclusión son los artículos 207 y 221 del CPP Estas disposiciones establecen que la FGN a través de su policía judicial elaborará un programa metodológico que consiste en una bitácora probatoria de acuerdo con la valoración previa de las circunstancias fácticas. Adicionalmente se impone como deber a la FGN actuar conforme a motivos fundados y a los presupuestos objetivos mencionado en el capítulo anterior. Estas normas nos indican que la actuación de la FGN incide en la privación injusta de la libertad ya que la solicitud de medida de aseguramiento tiene como base una argumentación y despliegue investigativo anterior y por tanto no es un hecho inocuo pues de acuerdo con el fin que protegen las normas citadas el rol de la FGN es argumentar y ejercer un control de legalidad anterior al del juez de garantías.

5. Conclusiones:

No existe responsabilidad exclusiva de Rama Judicial o Fiscalía en materia de privación injusta de la libertad. A esta conclusión se llega debido a que ninguna de los dos sujetos tiene la posibilidad jurídica de privar de la libertad a un ciudadano, salvo en el evento excepcional que permite la ley a la Fiscalía en el artículo 297 del Código de Procedimiento penal en el que solamente le faculta para capturar.

Habrá una mayor responsabilidad de la Fiscalía si el sujeto se trata de una preclusión. Eso obedece a que en el evento de una preclusión la mayoría de las actuaciones procesales son desplegadas por la Fiscalía y un argumento que lo refuerza es el desistimiento de la acción penal.

Habrá una responsabilidad por igual para Rama Judicial y Fiscalía cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y la de segunda absolutoria. Bajo el criterio del despliegue de actuaciones procesales que incidan en la privación de la libertad, este escenario exhibe a la Rama Judicial y Fiscalía como equivalentes ya que llegaron hasta el final de sus actuaciones sosteniéndose en la decisión de la privación de la libertad.

No habrá lugar a una mayor responsabilidad para la Rama Judicial. El sistema procesal penal colombiano es de tendencia acusatoria, lo cual plantea la existencia de una justicia adversarial en la que el fallador no participa del debate, como en el sistema inquisitivo, sino que se limita a decidir con base a los argumentos y pruebas de las partes.

6. Bibliografía

• Jakobs, G. Derecho penal / parte general fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1997.
• Larenz, K. & Santos J. Derecho de obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958
• Montés Peñadés V. “Causalidad, imputación objetiva y culpa en la «concurrencia de culpas»” En Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. T. II, derecho civil: Derecho de obligaciones., Eds. Díez-Picazo, Luis y Cabanillas Antonio. 1st ed. Vol. II, 2591. Madrid: Thomson, 2003.
• Pantaleón F. “De las obligaciones que nacen por culpa o negligencia” En Comentario del código civil., 1972. Madrid: Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, 1991.
• ———. “Causalidad e imputación objetiva: Criterios de imputación” En Centenario del código civil (1889-1989)., ed. Asociación de Profesores de derecho Civil. Vol. II, 1561. Madrid: Centro de estudios Ramón Areces, 1990
• ———. “Cómo repensar la responsabilidad civil” En Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milienio, ed. Dikynson. Madrid. 2000
• Roxin, Claus, Diego-Manuel Luzón Peña, y Javier de Vicente Remesal. Derecho penal : Parte general. T. I, fundamentos; la estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997
• Serrano Luis, imputación y causalidad en materia de responsabilidad por daños (Bogotá: Doctrina y Ley, 2011):
• Sirtori Eduardo, Responsabilidad patrimonial de la FGN en los juicios por privación injusta de la libertad. (Trabajo sin publicar para optar al título de máster)

Jurisprudencia:

• CE, sección tercera, sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 21861
• CE, sección tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 18273
• CE, sección tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354
• CE, sección tercera, sentencia del 04 de diciembre de 2006, exp.13168
• CE, sección tercera, sentencia de abril 27 de 2011 Exp.19155
• Corte Constitucional, sentencia C-333/1996
• Corte Constitucional, sentencia C 318/2008
• CSJ, sala civil, sentencia del 30 de septiembre de 2016 SC-13935

Normatividad:

• Acto legislativo 003 de 2002 por medio del cual se reforma la Constitución Nacional
• Constitución política de Colombia
• Decreto 2700 de 1991 por el cual se expiden normas de procedimiento penal
• Ley 270 de 1996 Estatutaria de la administración de justicia
• Ley 906 de 2004 por la cual se expide el código de procedimiento penal
• Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo

7. Anexos

Los capítulos 2 y 3 del presente trabajo corresponden a un documento de investigación sin publicar del autor.

 

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